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商品房认购书预约或本约的认定/张福荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 17:19:31  浏览:8777   来源:法律资料网
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[案情]

2002年,甲市某开发商计划对当地某地块进行房产开发,建设商品房出售。在尚未取得土地使用权的情况下,其与众多购房者签订了《认购书》,其中约定:出售期房某栋某某室住宅,建筑面积X平方米,每平方米1800元,2004年某月前交付。除此以外,《认购书》还包含了其他一般商品房买卖合同之必须条款。购房者依约交纳了定金及部分房款后,开发商因拿地手续及搬迁等原因无力动工,遂通知购房者退款并商议赔偿事宜,但一部分购房者并未接受开发商的解约请求。2011年,该开发商取得了该地块土地使用权,遂开工建设,并于2012年取得了商品房预售许可证,预售价格每平方米近8000元,现已全部预售完毕,并依法办理了不动产预告登记。此时,当初未接受退款解约安排的部分购房者要求开发商继续履行《认购书》或赔偿房屋差价全额,开发商则主张合同无效,遂引起诉讼。

[分歧]

本案争议焦点为:1.原被告双方签订的《认购书》如何定性?对此问题,一种观点认为是预约,一种认为是本约。2.《认购书》是否为有效合同,有关损失如何计算?对此,一种观点认为《认购书》有效,赔偿应依原告诉求;一种观点认为《认购书》有效,但差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。

[评析]

1.《认购书》是本约 所谓预约,指约定将来订立一定合同的合同;因履行预约而订立的合同为本约。判断一个合同究竟为本约还是预约,应专注于其实质内容,探求当事人的真意,而非合同所使用的名称。本案《认购书》是否为本约,不应以房地产开发进程为标准,更不应以该协议的名称是否为“认购书”为准,而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件,探求和判断当事人的真意,据此对合同的性质做出认定。应当明确的是,订立预约在交易上属于例外,如有疑义,应认定为本约。本案中的《认购书》在名称上虽有预约之嫌,但已经具备了商品房买卖合同的主要内容,并且开发商已经按照约定收受了部分购房款,依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,该《认购书》应当认定为商品房预售合同,应认定为本约。

2.本案《认购书》有效 国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定:“商品房预售应当符合以下条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”本案中《认购书》签订之时,该条所有要件均未得到满足,根据合同法第五十二条第(五)款之规定,《认购书》虽成立,却因违反行政法规而无效。但是开发商对涉案房地产项目的开发进展弥补了《认购书》效力上的缺陷。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”本案诉讼发生时,被告已完全获得了商品房预售所需资质,使得《认购书》并不必然无效,而属法官自由裁量,“可以”认定有效。

3.本案原告请求继续履行合同或差价全额赔偿的诉求无法满足 本案预售商品房已进行不动产预告登记的事实决定了原告继续履行合同的诉求无法得到满足。首先,根据债与合同法的基础理论,普通债权之间关系平等,所以原告并不能因商品房买卖合同签订在先而取得优先履行之优势地位。相反,物权法第二十条规定的不动产预告登记制度赋予了“经过预告登记的商品房预售合同”以物权保护力度。本案中签订在后的预售合同已经不动产预告登记,使得后一购房人对涉案标的物具有了物权法上的排他性优势。所以,原告继续履行合同的诉求已丧失执行的可能性。其次,在赔偿金额的确认上,需要注意的是,早在合同签订不久,被告就明确了根本违约的意思表示,根据合同法中“减损原则”,原告应负有采取措施,减少损失的义务,否则将承担扩大的损失部分。所以对于原告的差价全额赔偿之请求并不能得到法院的全部支持,差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。被告在退还预收房款外,首先应当双倍返还定金,尚不能弥补房款差额的,则由被告予以赔偿损失。

(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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审判人员语言技巧之研究

技巧,即巧妙的技能。审判人员的语言技巧,就是指审判人员巧妙地使用语言的技能,也就是审判人员巧妙地掌握和运用语言进行口语表达的能力。审判人员在审判活动中口语(言辞)表达能力的好坏,不仅关系到审判活动的质量,更关系到人民法官的形象以及国家法律的尊严。因此,笔者根据从事二十多年来审判活动工作的经验,对审判人员语言技巧谈谈肤浅的体会。
一、言辞要合法
言辞,即口头言辞,也就是讲话,是指表达说话意思的词语。一般人的口头言辞都要求符合以下几个要求:
(一)口头言辞要求准确,即要求言辞标准确切。标准,即规范,言辞标准包括说话规范化和言辞规范化两个方面的内容。说话规范化,是指讲话时要求用普通话。所谓普通话就是以北京语音为标准音,以北方话为基础方言,以典范的现代白话文著作作为语法规则的语言,是汉民族的通用话。普通话不等于北京话或北方话。近百年来,普通话广泛地吸取了其他方言中的成分,比任何方言更丰富、更完整,也更准确。言辞规范化,是指选取用口头言辞要能够表达口语内容。确切,就是确实,贴切的意思。口头言辞要做到确实、贴切,就必须:(1)选用言辞要因对象而异。包括对象的身份、年龄、性别、职业与职务、文化修养、性格、受好,以及与说话者之间的关系等。(2)选用言辞要因目的而异。包括直接目的与间接目的。(3)先用言辞要因场合而异。包括相对固定的场合,临时性场合,特殊场合等。(4)选用言辞要因时间而异。包括正常时间、法定时间,非常时间等。(5)选用言辞要因内容而异。包括政治性的、宣传性的、知识性的和生活性的等等。
(二)口头言辞必须鲜明,即要求口头言辞必须简洁、明了。简洁,即简单、干净。口头言辞要做到简单、干净,就必须:(1)尽量选用质朴的话,而不选用虚妄的话;(2)尽量选用简短的话,而不宜选用冗长、?余隆⒐?谒鏊楹退嬉庵馗吹幕埃?约安槐匾?目谕缝?龋唬?)要求选用干净的话,而不宜选用拖泥带水和枝横蔓生的话以及脏话、粗话等。明了,即清晰、明白。口头言辞要做到清晰、明白,就必须:(1)要选用合逻辑的话,而不宜选用语无伦次,诘屈聱牙的话;(2)要求选用通俗易懂的话,而不要选用晦涩的话和做法作高深的话,更不能选用不通用的方言、土话、黑话等。
(三)口头言辞要求生动,即要求口语形象、含蓄与感人。口语要想形象感人,就必须:(1)要注意选用形象、生动、富有哲理的话,而不宜选用套话、僵死的话或已淘汰的,没有生命力的话。(2)要求选用富有感染力的话,而不宜选用富丽堂皇、虚无飘渺的话。要想口语含蓄,就必须:(1)要注意选用辞近、意远,婉转的话,而不宜选用类似小和尚念经,有口无心的话;(2)要注意选用深沉、刚柔结合的话,而不宜选用一味追求缠绵、柔情蜜话的话。
审判人员的言辞,除了要求符合上述一般人的口头言辞的要求外,还要求言辞合法。因为审判人员是代表人民法院审判刑、民事等案件的,审判员人员的言辞就是代表人民法院讲的、是国家法律的体现。具体地说,审判人员的言辞要合法,包括以下三层含意:
(一)使用言辞的顺序,要符合法律规定的诉讼程序,要注意在哪个诉讼阶段,就使用哪个诉讼阶段的言辞。而不能在开庭审理阶段,就使用法律审理完毕时的言辞;也不能在法庭调查阶段,就叫诉讼双方去辨论;更不能在案件审理阶段,就告诉当事人案件处理的结果。
(二)审判人员的言辞不能违背法律。在法庭开庭审理案件时,审判人员就不能说“把律师押下去”或“把证人押上来”之类的话。
(三)有法言法语可用的,则不能用普通言辞。例如,到法院去起诉,通常人们会说去打官司。但审判人员在进行审判活动时,只能说“原告向人民法院起诉起诉是正当的。”而不能说:“原告人向人民法院提出打官司是正当的。”
审判人员在进行口语表达时,使用口头言辞要讲究以下几个方面。
其一,要讲究辞旨,即话话的目的和选用的词语要求完全一致。例如:叙述犯罪事实的要选用陈述语词;驳诘的要选用论辨语词;判决主文则要选用法言法语等。
其二,要讲究辞气,辞气即言辞气度,也就是指言辞的气魄和表现出来的度量。《史记·鲁仲连邹阳列传》载有:“曹子以一剑之任,枝恒公之心于坛坫之上,颜色不变,辞气不悖。”审判人员在审判工作中使用口头言辞必须讲究辞气,要尽量做到在不同的场合,对不同的对象能用不同的辞气进行言辞表达。例如,审判人员在选用口头言辞时,该用婉转语词时就不应用刺激语词;反之,该用刺激语词时,则不宜选用婉转语词了。
其三,要讲究辞致,所谓辞致,即说话选用的言辞,要讲究背景,场合和情感,声调等。如,审判人员在法庭上对被告人的发问,对初犯青少年与对间谍特务的发问必须讲究背景、场合、情感、声调等,对他们的发问应有所不同。若眉毛胡子一刀剃,就势必达不到发问的目的。
其四,要讲究辞序,辞序即词序。我们说话用的言辞要有头有脑,法言法语要规范,而不得任意颠倒语词相对的固定结构。例如,人犯与犯人、犯罪与罪犯、本件和原件核对无异和原本与本件核对无异等不得颠倒,如果颠倒了它们的词序,其意义也就变了。
其五,要讲究辞色,辞色即说的话与说话的神态。审判人员在日常工作中,应针对不同的说话对象而选用不同的词色。例如,找十六、七岁的被害少女谈话和谈话时的神态,应与审判长对杀人犯罪宣判时的言辞和神态有天壤之别。
从当前审判人员口语表达的实践来看,在运用口头言辞方面,应着重注重以下几点。
其一,口头言辞应注意规范。审判人员平时应注意养成使用口头言辞规范化的习惯,这样既有利于树立审判人员的威信,又能体现审判人员言辞的力度感。如果审判人员在平时不注意自己的口头言辞规范化问题,其言辞往往就会混同于老百姓的言辞。例如,一位审判人员在法庭调查时,问双方当事人,是这样的:“你们打群架的时间,是用什么家什打的?”在这里,“你们”应由当事人的姓名代替,“打群架”应改成殴斗,而“家什”则应改成凶器或工具。
其二,选用口头言辞要注意准确。准确,是审判人员使用言辞的生命。审判人员使用的言辞不准确,不仅有损于人民法院的威信,而且会直接影响人民法院审判案件的质量和效率。例如,一位审判人员在法庭上说:“被告人刘××在大桥底下的高粱地里,将女青年××强奸了。”被告人辩解道:“我没有在大桥底下的高粱地里强奸她。大桥底下有水,没有高粱地。”经查,被告人刘××是在大桥南侧河套的高粱地里将女青年×××强奸的。又如,一位审判人员在法庭上说:“被告人×××家有妻子四人。”被告人在法庭上辩解道:“我没有四个老婆。”还如,一位审判人员在法庭上说:“……更为严重的是:被告人竟惨无人道地将耕牛活活杀死!”真叫人啼笑皆非。再如,一位审判人员说话:“……自行车、羊毛毯、钢笔、介绍信等物,价值一千一百余元。”不知这位审判人员是怎样把“介绍信”的价值折算出来的。
其三,选用口头言辞要注意明了。口头言辞要求明了,是由审判人员的性质和任务所决定的。一般地说,若非策略上的需要,审判人员在审判工作中都应当说明明白白、清清楚楚的话。审判人员选用了明了的言辞不仅有利于言语的迅速交流,而且能显示出审判人员的作风精明、干脆、利落。反之,如果审判人员使用的口头言辞叫人丈二和尚摸不着脑,就必然会影响审判工作的质量和效率。
例如,一位审判人员在法庭上说:“被告人×××,男,五十三岁,汉族,××市××县人,原系上海无专厂职工,……”。“上海无专厂”究竟是什么厂,别人不知道。
又如,在一起离婚案件中,原告人叫马××,被告人叫牛××,被法院依法判决离婚。审判员在庄严的法庭上高声宣读判决书的事实部分时说:“婚后……牛马感情不合,以至于最后发展到感情完全破裂。”听到这里,听众不禁要问:“牛和马的感情合或者不合与法院何干?”
其四,选用的言辞要注意庄重。审判人员使用的口头言辞要求庄重,是审判人员特有的品格和具体体现之一。庄重的言辞,才能显示出审判口语的威慑力和打击力,任何轻浮、污秽的言辞都是审判口语必须摒去的。
例如,一位审判人员在法庭上说:“被告人×××狂叫‘快来看,有看勿看猪头三’……。”这是一流氓叫过路人来看被他撕下衣服的女青年上身,但审判人员在庄严的法庭上去引用了。
又如,一位审判人员说:“被告人丁××自××年×月以来,与王××奸恋不止,双宿双飞,黑夜白天引诱求欢,对王的十三岁幼女张××连续奸淫十月,并同期与其母家插奸淫。”在这里,不健康、言辞错、逻辑错的话,审判人员在法庭上也念了。
再如,一位审判人员说:“……于是双方发生争吵和谩骂,罪犯刘××喊:”烂狗污,过来,给我打。“与定罪量刑无关的绰号本不应出自审判人员之口。
还如,一位审判人员在叙述被告人的犯罪事实时说:“被告人×××利欲熏心,别有用心,厚颜无耻,四处活动,大肆贪污,接受贿赂,一毛不拔,为自己营造安乐窝。”不庄重地乱用四字格的言辞,只会混淆罪与非罪,此罪与彼罪的界线。
其五,不要说错法言法语。善于选用法言法语进行口语表达,可以说是审判人员进行审判工作时专业水平高低的体现。一般地说,在审判工作中,凡是有法言法语可作的,审判人员都应用法言法语,而且要争取多用、用好法言法语,因为法言法语本身就是审判口语中的重要武器之一。但在实践中,有的审判人员往往把一些法言法语说错。例如:把“紧急避险”说成“紧急避难”;把“着重调解”说成“调解为主”;把“宣判无罪”说成“不给被告人刑事处分”;把“法定代表人”说成“法定代理人”,把“拘留、逮捕”说成“抓捕”;把“起诉”说成“诉讼”,把“人犯”说成“犯人”;把“自首”说成“坦白”;把“没收财产”说成“退赔”;把“无罪释放”说成“免除刑罚”;把“供认不讳”说成“供认不会”等等。
综上所述,我们审判人员只要在实践中多用、善用言辞,做到五个讲究,五个注意,并不断地积累审判工作中常用的言辞,就能逐步地掌握使用口头言辞的规律,日积月累就能应用自如了。
二、表达言的音词要求平稳
音调,是指口语表达的声音与语调。审判人员在审判活动中进行的口语表达,直接关系到他们所进行的审判活动的质量和效果,关系到诉讼当事人的切身利益,甚至决定了他们的前途与命运。因此,审判人员所讲的话,一定要让对方听清楚。如果审判人员在讲话时太激动、音调忽高忽低、讲得太快、或者讲得不连贯,都会影响讲话的效率,都有可能使对方听不清楚,从而影响审判活动的质量和效率,影响当事人的利益。而要想自己讲的话能让对方听清楚,就必须注意用平稳的音调讲话。具体地说,审判人员讲话要注意以下几点:
(一)以让对方听清楚为原则。如果审判人员讲的话对方没有听清楚,那就等于没讲。这不仅会影响审判活动的质量和效率,而且影响国家法律的正确实施,有时还会影响到当事人的切身利益。因此,当对方没有听清楚自己的讲话时,就要用平稳的语调、再重复一次,直到对方听清楚了为止。
(二)讲话时以中音为主。这是音调定位问题,如同歌唱演员有男女高、中、低音之分一样。审判口语的音强问题,根据司法审判工作的实践经验来看,常规情况下都应以中音为主。因为在常规情况下,审判人员都是在一个小厅内或一个单间里讲话,既不必大喊大叫,也不能有气无力。只要说与听或问与答的音调适中即可。
(三)以平直调为主,也兼顾其他语调。审判中的口语表达非同儿戏,它既不同一般性的行业用语,也不同于同志间的交谈用语,而是一件极为严肃的工作。正因为如此,平直调就成了审判口语的基调。平直音调能符合审判口语的郑重与庄严性的要求。
但是,审判口语并非全部是你问什么,对方就完全按照你的意图回答什么。因此,审判口语也不排除有时也用高升调、降低调或曲折调等。
(四)以中等语速为主。语速适中是审判口语表达内容的需要。由于对象的年龄、文化、教养以及健康状况等不一,刑事、民事案件的性质也不一样,用过快或过慢的语速都不是常规状态下的对象所能承受的。用中等语速进行审判口语表达,既不会造成对方因过度紧张而说不清楚,也不会因为对方听不懂、或听不见而无法回答问题。但是,审判口语以中等语速为主,也不排除有时根据需要以快速或慢速表达口语。
(五)以上连续为主,兼用必要的停顿。审判口语,在一般情况下,都是事先有准备的。有些内容口语表达事先还准备了二套以上的表达方案。因此,在进行口语表达时,应首先按原定的计划实施。也是说,进行口语表达要以连续为主,而不必说说停停,更不能毫无准备,临时想一句说一句。当然,以连续为主的审判口语,也是有节奏的。同时,审判口语虽以连续为主,但也不排除必要的停顿,乃至有时的故意停顿。
上述五个方面的要求并不是孤立的,而是彼此关联、相互渗透的。
要想使自己口语表达的音调符合审判工作的要求,除了多掌握有关语音知识在实践中丰富自己的智慧之外,还需要注意练音,以便能用发音部位变化,提高音调的纯厚、质朴的情感。练音可以采用以下方法,通过以下几种途径来进行。
(一)掌握音色的四要素:音高、音长、音重、音质。
(二)经常进行默读、朗读、快读训练。
(三)采用游泳,加强深呼吸等方法,增大肺活量,以利发音。
(四)多唱歌,多听广播员讲话,尤其要听具有审判口语才能的人的审判口语表达。
三、口语表达的态势要得体
态,指神情动态;势,指仪表姿势。态势,在这里专指口语表达中使用的神态、动作、姿势以及相应的容貌、举止等。
审判口语的态势,不同于以手势等代替说话的“哄语”,也不同于以手势等表演出思想感情的演戏手势,更不同于平常学习、工作、生活中配合的手势及各种姿态。审判人员是代表人民法院进行审判活动的,因此,他们口语表达的态势直接关系到人民法官的威信,关系到法庭庄重与严肃的气氛能否形成。审判人员进行口语表达的态势一定要得体,一定要与人民法官的身份和人民法庭庄严的气氛协调。审判人员进行审判口语表达的态势,一定要注意以下几个问题:
(一)力求少而精。一般来说,在进行审判口语表达时,需要用态势来配合的不多。审判人员在审判活动中的态势变化不多,有些动作的态势是有规定的,有的态势是很单一的。例如:在容貌上,都着统一的服装,用不着花心思;男女发型及男同志的胡须都要符合身份。在姿势上,一般都有预先规定,如指挥法庭辩论要坐着,在宣读判决书时要站着。在神态上,一般不需要丰富的表情和面部的肌肉变化,就是眼睛,也不需要变化无常。在动作上,尤其是在法庭上,一般不需要较复杂而又繁琐的动作。审判人员在进行口语表达时,只有在必须使用态势语言加以解决、说明时,才能使用态势语言。
(二)力求审慎。例如,在法庭审讯时出示证据,当然要用手,但手拿证据的部位、方向、距离、高低等,都应以被告人及其他有关人员能看清为止,而不必照顾“左邻右舍”。在宣读判决书时,目光不能到处乱扫,更不得摇头晃脑。如果在法庭上随意走动、谈天说地,既有损人民法官的身份,又与人民法庭的庄严气氛不相协调。因此,审判人员在进行审判活动时作出每一个动作,都要审慎,绝不允许在法庭上乱说乱动,谈笑风生。

丹东市人民政府关于发布《丹东市医疗废物集中处置收费管理规定》的通知

辽宁省丹东市人民政府


关于发布《丹东市医疗废物集中处置收费管理规定》的通知

丹政发〔2005〕47号



各县(市)区人民政府、市政府各部门:
《丹东市医疗废物集中处置收费管理规定》业经2005年11月10日市政府第32次常务会议通过,现予发布施行。



丹东市人民政府
二○○五年十一月十五日





丹东市医疗废物集中处置收费管理规定

第一条 为了规范医疗废物处置收费行为,加强医疗废物的管理,防止疾病传染,根据国务院《医疗废物管理条例》和《辽宁省医疗废物管理实施办法》等有关规定,结合我市实际,制定本规定。
第二条 医疗废物处置费为经营服务性收费,由取得市环保行政主管部门核发的经营许可证并正式实施处置行为的医疗废物集中处置单位(以下简称处置单位),向产生医疗废物的医疗卫生机构收取。
处置单位可以委托其他单位代收医疗废物处置费。
第三条 按照有关要求除可自行就地处置医疗废物的农村卫生院所外,丹东市行政区域内的医疗卫生机构必须将医疗废物交由处置单位进行最终处置,并按本规定交纳医疗废物处置费。
第四条 医疗卫生机构按照规定交纳的医疗废物处置费用,可以纳入医疗成本。
第五条 处置单位与医疗卫生机构必须签订医疗废物委托处置协议,明确双方的权利和义务。
第六条 医疗卫生机构已经交纳医疗废物处置费的,且医疗废物已被处置单位接纳的,不再交纳该部分医疗废物的排污费。
第七条 处置单位若将经无害化处理后的医疗废物排放至生活垃圾场,需按有关规定缴纳相关费用。
第八条 处置单位收取的医疗废物处置费必须全部用于支付医疗废物收集、运输和处置等方面。严格按照国家规定的处置标准处置医疗废物,不得减少处置环节,降低处置质量,造成新的污染。
第九条 处置单位或代收单位要严格按照市价格行政主管部门核定的收费标准收费。市价格行政主管部门要加强对医疗废物处置收费的监督检查,对违反规定乱收费的行为依法进行查处。
第十条 卫生和环境保护行政主管部门按照各自职责,做好处置单位、医疗卫生机构的监督管理工作,处置单位、医疗卫生机构应当积极配合。
第十一条 医疗卫生机构拒绝交纳医疗废物处置费,影响医疗废物及时集中处理的,处置单位或代收单位应向市环境保护行政主管部门报告,由市环境保护行政主管部门依据《辽宁省医疗废物管理实施规定》的规定,责令限期改正,处医疗废物处置费1倍以上3倍以下罚款。
第十二条 本规定自2005年12月1日起施行。