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人身危险性与社会危害性的关系

李宇先 詹水清


人身危险性研究之二

在我国，人身危险性理论是与社会危害性紧密地联系在一起的，因此，有必要对两者的关系进行一番比较研究。
人身危险性与社会危害性是我国刑法理论中两个重要的概念。社会危害性是指行为人对我国的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，而人身危险性是指犯罪初犯可能性和犯罪人再犯可能性。我国刑法理论界对人身危险性与社会危害性的关系存在三种不同的观点：
一是包含说，认为人身危险性是社会危害性的有机组成部分。其主要理由是，人身危险性的概念中包含评价性的因素，法律将人身危险性作为评价对象时的评价结果是人身危险性具有社会危害性，或者说人身危险性是决定犯罪社会危害性的重要因素。犯罪的社会危害性是人身危险性、主观恶性、法益侵害性、客观实害性的统一，其中人身危险性是对主体有害于社会的人身的否定评价。还有学者从分析社会危害性的内部结构出发，认为社会危害性内部结构为行为的侵犯性、罪过性和行为人的人身危险性的统一。社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的实质内容，人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为是社会危害性以外的东西。
二是区别说，认为犯罪的社会危害性属于犯罪的基本特征，而犯罪人的人身危险性则属于犯罪人本身的特征，将后者视为前者的一部分，模糊了二者的界线，实不可取。犯罪本质在于行为所表现出来的严重社会危害性，因此，从刑事司法上说，行为符合犯罪构成要件就表明其具有严重的社会危害性，但是并不一定表明该行为是否具有人身危险性及其大小。人身危险性的有无、大小与严重社会危害性没有必然联系。人身危险性预示着犯罪人犯罪的未然状态，不可能成为犯罪社会危害性的一部分，因为社会危害性所反映的是已然的犯罪对于社会已经实际发生的危害。还有学者认为，依据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的量刑原则，也实际上是将社会危害性和人身危险性区别开来了。
三是并列说，认为人身危险性涵括在犯罪的特征之中，并且与社会危害性相并列，是犯罪的本质特征，从而提出犯罪本质二元论。
笔者认为，人身危险性与社会危害性既有联系又有区别。两者的联系表现在：部分反映社会危害性的因素同样表征行为人的人身危险性；现实的社会危害性是从过去的人身危险性转化而来，而现实的人身危险性又可能转化为将来的社会危害性。两者的主要区别表现在：（１）人身危险性是未然之罪，是犯罪的可能性；社会危害性则是已然之罪，随着犯罪行为的发生而发生，并对我国刑法能保护的社会关系造成了直接危害。（２）人身危险性是行为人的人身所具有的特征，而社会危害性是犯罪的本质特征，没有严重的社会危害性就没有犯罪存在。（３）人身危险性是一个变量，会随着各种因素的影响而发生变化，而社会危害性对社会造成的后果是一个定量，危害结果一旦发生就不再改变。人身危险性是人的属性，只有人才有人身危险性，社会危害性是行为的属性，只有行为的存在才有社会危害性。将一个不同范畴、不同属性的概念放在另一不同范畴、不同属性的概念，必将会产生逻辑上的矛盾。社会危害性的有无、大小与人身危险性的有无、大小基本上是一致的、统一的，但社会危害性大而人身危险性小的情况也并不少见。
包含说的前提和落脚点是社会危害性的内部结构。诚然，社会危害性是主客观要素的统一无疑是正确的。社会危害性是客观存在的现象，首先表现为客观危害，客观危害是社会危害性最基本的特征。我国刑法分则规定的很多犯罪，都是以物质的或非物质的客观损害结果作为构成犯罪的必备条件之一。社会危害性的内部结构的主客观的统一，表现为只有一定的人在罪过心理支配下实施的危害社会行为，才具有犯罪的社会危害性；如果只有错误或反动的思想，而没有表现为客观行为，或者虽有客观行为，但无罪过支配，则没有犯罪的社会危害性。同样，社会危害性大小也是取决于主观和客观两方面。但是社会危害性主观方面的因素指的是主观恶性，而非人身危险性。主观恶性与社会危害性属同一范畴，其大小是成正比的。
人身危险性理论从社会危害性分离出来也有其存在意义。从罪责刑关系角度讲，人身危险性与社会危害性虽然紧密相连，但两者的地位和作用是不同的。在犯罪概念中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，人身危险性是没有地位的；在定罪中，影响犯罪是否成立的是犯罪构成，人身危险性不是定罪的依据；在刑事责任中，人身危险性的地位才得到体现，但相对社会危害性，其作用也是有限的；在刑罚裁量中，人身危险性的地位升高，对刑罚裁量已能产生重要影响，但仍次于社会危害性；在刑罚执行中，一般而言，人身危险性的地位已超过社会危害性。刑罚的一个功能就是改造罪犯，行刑的过程实际上是希望逐渐消除人身危险性的过程，也是个别预防逐渐实现的过程。从刑事诉讼过程来讲，行为的社会危害性和行为人的人身危险性的地位和作用也存在差异。在定罪以前，对犯罪嫌疑人和被告人采取是否采取强制措施及采取何种强制措施，很大程度上是依据犯罪嫌疑人（被告人）的人身危险性，犯罪嫌疑人（被告人）人身危险性小的，采取取保候审、监视居住等措施，犯罪嫌疑人（被告人）人身危险性大的，适用拘留、逮捕等措施。
应当说，社会危害性不仅对刑事责任的有无起决定作用，对刑事责任的大小、刑罚的轻重也起着重要作用。犯罪报应论、罪刑相适应理论即以犯罪的社会危害性为基础。但如果仅强调社会危害性而忽视犯罪人的人身危险性，则会在刑罚的功能由报应转向预防犯罪方面有所欠缺。而犯罪人的人身危险性作为刑事责任大小的根据，只能对刑事责任的大小和刑罚的轻重起作用，而不能决定其有无。人身危险性作为一种犯罪可能，在刑罚理论中是和刑罚个别化联系在一起的。刑罚个别化以人身危险性为刑罚重心，其意义在于：一是体现了对不同犯罪人区别对待，使刑罚的适用更加有效合理，有利于防止刑罚的滥用；二是刑罚的适用同罪犯教育改造所需的限度相适应，能在一定程度上预防犯罪人再次犯罪的可能。但是，刑罚个别化忽视犯罪的社会危害性，把人身危险性作为刑罚的有无和轻重的惟一标准，也有很大的弊端，即对个人而言可能无罪施刑、轻罪重罚，对社会而言可能有罪不罚、重罪轻罚，最终必然会导致随意处刑、践踏人权的结果。当代学者对上述两种观点采取折中的态度，形成以了所谓的刑罚一体化理论，在社会危害性与人身危险性等方面形成了统一。我国刑罚的适用就是坚持罪责刑相适应原则，即刑罚的适用应当根据犯罪人的犯罪行为（社会危害性）、应当承担的刑事责任并结合犯罪人人身危险性大小，在相应的法定刑范围内适用相当刑种和刑期。当然，社会危害性和人身危险性在刑罚立法、适用过程中的地位和作用也不是一成不变的，两者的关系也处于动态的变化之中。

甘肃省人事厅


甘肃省非国有制单位接收非师范类大中专院校毕业生暂行办法
甘肃省人事厅



第一条 为贯彻党的十五大精神，促进我省非国有制经济的发展，改善和提高非国有制单位人员结构和素质，鼓励大中专毕业生积极到非国有制单位就业或自主创业，维护非国有制单位和大中专毕业生双方合法权益，规范单位用人和毕业生就业行为，加强对非国有制单位接收大中专毕
业生的服务与管理，依据《中华人民共和国劳动法》、国家教育部和人事部有关文件精神，制定本办法。
第二条 本办法中非国有制单位接收大中专毕业生的范围，是指非师范类普通大中专院校中专及以上学历的统招、“并轨”、“计划内自费毕业生，电大普通班毕业生和国家批准的部委所属科研单位培养的毕业研究生。定向、委培毕业生与原定向、委培单位或地区解除合同（协议）的
，也可到非国有制单位就业或自主创业。
第三条 非国有制单位接收普通大中专毕业生就业工作，纳入全省普通大中专毕业生就业工作管理和服务范围。
第四条 省人事厅负责全省非国有制单位接收大中专毕业生（以下简称毕业生）就业管理工作；各地（州、市）人事部门负责辖区内非国有制单位接收毕业生就业和自主创业的毕业生就业管理工作。就业管理工作包括用人单位需求方案确认、就业合同（协议）书签章、毕业生资格审核
、就业政策咨询、就业手续办理、人事纠纷调解等。
第五条 各级政府人事部门所属人才交流中心负责非国有制单位大中专毕业生的人事代理工作。人事代理包括毕业生人事档案管理、户粮关系代（办）理；档案工资记载、转正定级手续办理；医疗和社会统筹养老保险基金代办；党（团）员组织关系管理；出国（境）手续办理；职称资
格考评管理等。在省工商局注册的单位，由省人才交流服务中心代理；兰州高新技术产业开发区的单位，由开发区人才资源管理处代理；在地（州、市）及县（市、区）工商局注册的单位，由地（州、市）或县（市、区）人才交流中心代理；有人事管理机构且具备人事档案管理条件的单位
，由用人单位或单位主管部门负责办理。
第六条 需委托代（管）理人事档案等业务的用人单位，应与所属人才交流中心签订人事档案等代（管）理委托合同书。各级人事部门所属人才交流中心按《甘肃省流动人员人事档案管理暂行办法》（甘人事〔1990〕47号）规定代（管）理人事档案。
到兰州高新技术产业开发区内单位就业毕业生的人事档案等代（管）理，按《甘肃省高新技术产业开发区人事委托管理试行办法》（甘人事〔1991〕80号）和《甘肃省外商投资企业中方干部管理暂行办法》（甘人事〔1992〕10号）规定办理。
第七条 非国有制单位毕业生需求方案由所在地（州、市）人事部门汇总，报省毕业生就业主管部门。在省工商局注册的单位，由省人才交流中心汇总，兰州高新技术产业开发区的单位通过开发区人才资源管理处汇总，有人事管理机构且具备人事档案管理条件的在兰单位，直接报省毕
业生就业主管部门。
第八条 用人单位选择毕业生和毕业生择业，通过各级毕业生就业主管部门或大中专院校主办的毕业生就业市场、各级政府人事部门所属人才市场及各级毕业生择业指导部门推荐，毕业生直接与用人单位洽谈，进行双向选择，实现自主选人和自主择业。
用人单位选择毕业生，须向毕业生提供以下资料及有关情况：单位有效生产（经营）许可证和法人资格证（复印件），生产（经营）项目（产品）范围，单位所在地址（联系人及电话），所需专业、学历层次、人数、就业去向或岗位，工资待遇、食宿条件及其它福利方面的情况等。
毕业生求职择业，应向用人单位提供择业推荐表、本人身份证、学历证及其它有效证件。
经供需见面双向选择后，毕业生与用人单位须签定就业合同（协议）书，不具备人事档案管理条件的单位，由相应人事代理部门签章，具备人事档案管理条件的单位，由用人单位或单位主管部门签章，分别经省、地（州、市）毕业生就业主管部门确认后，办理就业手续。
第九条 经双向选择落实就业单位，并签定有效就业合同（协议）书的毕业生，按本办法第四、五条规定，分别到省、地（州、市）毕业生就业主管部门办理就业报到手续后，到相应人事代理部门报到。不需要人事代理的毕业生，直接到用人单位或单位主管部门报到。
第十条 用人单位与毕业生须严格履行就业合同（协议）。毕业生到用人单位报到过程中，如双方发生合同（协议）纠纷，由各级人事部门按有关规定予以协商调解。经调解仍不履行就业合同（协议）者，按甘财综发〔1999〕27号文件规定，由违约方交纳合同（协议）违约金5
00元人民币。双方履行就业合同（协议）后，毕业生在工作期间（含试用期），劳资双方发生劳务纠纷时，依据《劳动法》，由各级劳动部门的劳动争议仲裁机构按甘肃省人民政府令（第22号）《甘肃省劳动争议处理暂行规定》予以仲裁调解。
双方应服从人事或劳动争议仲裁机构的合法裁决。对不执行人事调解或劳动争议仲裁意见的，可直接向人民法院起诉。
第十一条 到省外非国有制单位就业或自主创业的毕业生，其就业报到手续、档案和户粮关系，由生源地（州、市）、县（市、区）人事部门所属人才交流中心代理，不得在非生源地“空挂”。需办出省就业证明的，按甘财综发〔1999〕27号文件规定办理。
第十二条 毕业生报到后，用人单位应根据工作需要和毕业生所学专业及时安排工作岗位。
第十三条 毕业生自办理就业报到证之日起，无正当理由超过三个月不到就业单位或人事代理部门报到的，不再办理普通大中专院校毕业生就业有关手续。
第十四条 严禁用人单位向毕业生收取不合理费用。
第十五条 到非国有制单位就业的毕业生，工资待遇由毕业生与用人单位协商确定，但原则上应不低于国家规定的最低工资标准。
第十六条 到非国有制单位就业的毕业生，符合报考国家公务员条件的，经协商征得用人单位同意后，可按程序报名参加国家各级公务员考试。考试合格被录用为国家公务员的，其在非国有制单位工作的年限可计算连续工龄。
第十七条 兰外非国有制单位从省外院校引进急需紧缺专业毕业生，可按甘财综发〔1999〕27号文件规定享受我省相应的优惠政策，给予一次性安家补贴。办理程序按甘人事〔2000〕25号文件要求办理。
第十八条 由各级人事部门所属人才交流中心代（管）理人事档案的毕业生，可以保留全民所有制职工身份，在人事档案管理期间，比照同期进入全民所有制单位同类人员的工资标准核定其档案工资，若遇国家政策统一调整工资时，为其调整记载档案工资。
第十九条 由各级人事部门所属人才交流中心代（管）理人事档案的毕业生，与用人单位中止合同或正常辞职、辞退后，应尽快到原委托人事档案管理部门登记，可继续自主择业。选择就业单位时，可以到全民所有制单位，也可以到非国有制单位就业。除违反国家法令、法规被用人单
位开除或被司法机关依法追究刑事责任者外，各级人事部门所属人才交流中心或开发区人才资源管理处可按原档案身份向外介绍，由接收单位根据其原身份和工作需要量才使用。前后工作时间可合并计算连续工龄。
第二十条 本办法由甘肃省人事厅负责解释，自下发之日起施行。原《甘肃省非国有企业招用大中专毕业生暂行办法》（甘人事〔1994〕38号）停止执行。



2000年5月26日