简析《政府信息公开条例》的实施困境 ——以“不确定法律概念”理论为进路
窦希铭
内容提要：实施将近一年的《中华人民共和国政府信息公开条例》是我国走向行政法治，建立法治国家进程中的重要标志，但却由于司法权的孱弱而未使政府信息真正处于阳光之下。在当下，若要从政制结构(constitution)拨乱反正，依据法治原则重塑权力之间的关系，树立司法权威殊为不易，故从法律规范出发，通过解决法律问题来梳理权力结构或能起到更好的“解困”效果。因此，德国行政法上的“不确定法律概念”理论值得我国借鉴，其理论的发展演化更值得关注。法律规范结构的分析与重新解释或将成为政府信息公开制度走出困境的一条曲折但有效的道路。
关键字： 政府信息公开 不确定法律概念 行政裁量
Analysis of the Enforcement Predicament of Government Information Publicity Regulation
--- using “uncertain legal concept” theory as an approach
Abstract: Government Information Publicity Regulation of The People’s Republic of China is an important mark approach to the country ruled by law,but,it is very hard to public absolutely.So,the theory of “Uncertain Legal Concept”in German Administrative law is very important for reference.
Key words: Government Information Publicity；Uncertain Legal Concept；
Administrative discretion
一、 缘起
案例一：2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。
案例二：2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后，北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入，但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。
就法治发达国家的历史经验和现状而言，政府信息公开制度是法治原则，尤其是依法行政原则的题中之义，各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中，信息公开的落实暴露了严重的问题，如以上两个案例反映的，政府的信息不予公开是有很多理由的，尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实，无论是在大陆法系还是英美法系，在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家，成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能，过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈，但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是，在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内，政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度，但是，行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是，虽然我国司法权力较弱是不争的事实，可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力，实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求，法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩，本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境，力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限，尽可能提供有效的司法救济途径。
二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论
现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利，学者Tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决，率先将“公益”视作法律概念，他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政机关，对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。 虽然Tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受，并且经德国学者O.Bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍，“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳” ，但在二战以前，德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类，热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查，未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。
依照德国法上的不确定法律概念通说，行政机关对具体案件的处理包括四个阶段，一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察，不确定法律概念并非行政法学的特有现象，相反，由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限，这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是，惟在行政法学领域，不确定法律概念方成为一个“问题”，形成不少纷繁复杂的学说，并造成司法实践中的诸多困境。对此，笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性：在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念，但法院基于司法权承载者地位，理所当然地拥有最终的解释权；而行政法律规范往往先由行政机关加以适用，法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”，在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践，观念的力量开始改造现实的生活，过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯（Reuss）所言，不确定法律概念的历史既非发明史，也非概念构造变化史，而是一种“发现史” 。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入，二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化，一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步，也是观念的进步。
综上可见，德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来，并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说，进一步厘清了司法权与行政权之间的界限，践行基本法第19条第4款的要求，为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外，经过多年的发展，不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同，还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值，例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析，无论是在公法上还是私法上，更不用说对《条例》的分析。在这个意义上，不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。
三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用
《条例》施行一年以来，诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现，例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实，《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款：第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言，针对某项信息，无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开，其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律，法院依照法律规定独立行使审判权；以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权，审查行政机关的具体行政行为，我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。
然而，现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化，这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然，不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣，判断余地的存在具有很强的现实性和地域性，这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来，作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是，判断余地属于例外情况，存在于法院事实能力的局限地带，多半以列举的方式呈现，如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。 然而在实践中，我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度，相反却偏好政治性而非法律化的思维模式，往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。
司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段，我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任，但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机，它既在国家层面上确立了政府信息公开制度，又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念，在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域，树立自身在不确定法律概念存在领域的权威，从规范出发，以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。
参考文献：
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关于印发常德市计划生育奖励办法的通知
湖南省常德市人民政府
关于印发常德市计划生育奖励办法的通知（常政发〔2003〕20号）
各区县(市)人民政府，德山开发区、柳叶湖旅游度假区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会，市直各单位：
《常德市计划生育奖励办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二OO三年十一月十三日
常德市计划生育奖励办法
第一条 为推行计划生育，实现人口与经济、社会、资源、环境协调发展，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和《湖南省人口与计划生育条例》，制定本办法。
第二条 凡本市行政区域内实行计划生育的城乡居民，给予以下奖励和优惠：
（一）城镇女职工住院合法生育第一个孩子并领取《独生子女父母光荣证》的，所需住院分娩费，参加生育保险前，由所在单位支付；参加生育保险后，其个人负担部分由所在单位支付。
（二）独生子女父母从领证之月起至子女十四周岁止，每月发给五元至二十元的独生子女保健费。所需经费，夫妻双方均有工作单位的，由双方工作单位各负担一半；一方有工作单位，另一方无工作单位的，由有工作单位一方负担；夫妻双方均无工作单位的，由户籍所在地乡（镇）人民政府或者街道办事处在计划生育专项经费中列支。
（三）对实行计划生育的农民家庭，给予在发展经济方面资金、技术、培训等方面的支持；农村分配集体收益时，独生子女家庭增加一人份额；在实行承包土地小调整时优先安排土地；在集体兴办的社会保障事业中，优先安排独生子女户；各级政府及有关部门在建整扶贫实行定点联系扶助时，优先考虑计划生育贫困户。
（四）实行计划生育的贫困家庭优先获得扶贫助学资金；优先推荐大专以上毕业的独生子女就业；农村贫困线以下和城市享受低保的贫困家庭独生子女接受义务教育期间，其小学和初中阶段杂费全免，所需经费由所在学校承担。
（五）2003年元月1日以后生育第一个子女，符合《南省人口与计划生育条例》第十五条、第十六条、第十七条和第十八条规定可以再生育子女的夫妻自愿不再生育的，落实绝育措施后，可一次性发给一定数额的奖金：农村居民按乡（镇）上年度人均纯收入的标准发给，确有困难的乡（镇），其奖励标准每户不得低于1000元；城市居民按上年度人均可支配收入的标准发给，确有困难的地方，其奖励标准每户不得低于3000元。所需经费，有工作单位的由所在单位支付，无工作单位的，由所在地乡（镇）人民政府或街道办事处负担。
（六）依法领取退休金的独生子女父母，自法定退休年龄退休之月起，按本人基本工资百分之五的标准增发退休金（但最高不超过100%）。参加了社会养老保险的单位，由养老保险机构支付；未参加社会养老保险的，仍由单位负责发放。企业破产时，应增发其退休金的投保经费，确保增发的退休金列入养老保险。夫妻双方系农村居民，终身只生育一个子女且为女孩的（含终身未生育只依法收养一个女孩的），在领取《独生子女父母光荣证》后，可享受养老保险，其经费在社会抚养费中列支，具体标准由区县（市）人民政府规定。
在领取《独生子女父母光荣证》之后，独生子女因伤残而不能成长为正常劳动力的，民政、残联等部门在社会救助、扶助、基本生活保障方面给予优先照顾。
第三条 实行晚婚晚育的城乡居民，给予以下奖励和优惠：
实行晚婚的城镇职工，除享受国家规定的婚假外，增加婚假十二天；农村居民、城镇无业居民可由户籍所在地乡（镇）人民政府（街道办事处）一次性给予100－200元的奖励。
实行晚育的城镇职工，除享受国家规定的产假外增加产假三十天；在产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，另增加产假三十天，男方享受护理假十五天。农村居民晚育的，减免本人当年村内集体公益事业所筹资金；城镇无业居民晚育的，可由户籍所在地镇人民政府或者街道办事处给予适当奖励。
以上增加的婚假、产假和护理假视为出勤。
第四条 实行计划生育的育龄夫妻，免费享受下列基本项目的计划生育技术服务。所需经费，农村居民由各级财政核拨的计划生育事业费按比例分担；城镇居民按规定在基本医疗保险统筹基金或者生育保险基金中支付，未参加社会保险或者不属于社会保险基金支付项目的，由所在单位支付或者在计划生育事业费中支付：
（一） 发放避孕药具和孕情环情监测；
（二） 放置、取出宫内节育器及其技术常规规定的各项医学检查；
（三） 输卵（精）管结扎术及其技术常规规定的各项医学检查；
（四） 人工终止妊娠术及其技术常规规定的各项医学检查；
（五） 计划生育手术并发症的诊断和治疗。
单位职工治疗计划生育手术并发症住院期间，以及实行计划生育手术按规定休假期间，视为出勤。没有工作单位的，由户籍所在地乡（镇）人民政府或者街道办事处给予适当照顾。
违反《湖南省人口与计划生育条例》规定，拒绝采用避孕节育措施导致不符合法定生育条件怀孕的终止妊娠费用，由受术者承担，不享受前款规定的待遇。
第五条 本办法所指独生子女父母，是1979年5月以后领取了《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，不再生育的夫妻。领取《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》后其子女死亡，未再生育且未收养子女的夫妻，以及再生育一个子女的父母和子女，享受本办法规定的奖励和优待。
再婚夫妇再婚前一方只有一个孩子，另一方无子女，并已领取了《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，再婚后新的家庭只有一个孩子或无子女，又不再生育或收养的，其子女和父母仍享受独生子女和独生子女父母的奖励和优待。因丧偶、离婚而形成的单亲家庭中的独生子女，其父母原已领取《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》的，在其父或母再婚前，继续享受奖励和优待。
再婚夫妻再婚前各有一个子女，且都领取了《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，再婚后新的家庭只有一个子女且不再生育或收养的，其子女可以享受独生子女奖励和优待，其父母不能享受独生子女父母的奖励和优待。
夫妻只生育一胎系双胞胎或者多胞胎的，不享受本办法规定的奖励与优待。
第六条 享受本办法中奖励与优惠（除晚婚晚育）的城乡居民，应向所在县级计划生育部门或乡镇人民政府（街道办事处）出具全省统一制发的《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》。
第七条 领取《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》后再生育子女的，收回《独生子女父母光荣证》或《独生子女证》，停止享受本办法规定的奖励和优惠，追回原已享受的奖励金额。
第八条 本规定自发布之日起施行。
二OO三年十一月十三日
