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我国公证员法律责任体系的构筑
冯兴吾 康峰

　　公证员的法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或相关人员的合法权益造成损害所应承担的法律后果。明确公证员的法律责任，对维护国家法制和公证工作秩序，预防、减少、制裁公证活动中公证员的违法行为，督促公证员恪尽职守、清廉服务、依法办事，不断提高公证质量，保护国家利益和公民、个人的合法权益具有重要意义。
　　一、公证员法律责任的特征
　　㈠公证员违反公证法所规定的义务而产生的法律责任
　　这里的公证法是与公证相关的法律、法规、规章的总称。包括《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国公证暂行条例》以及司法部《公证程序规则》、司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》、《司法部公证员注册管理办法》等。
　　《中华人民共和国公证暂行条例》和国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》对推进我国公证事业的发展起到了重要作用，也为公证立法奠定了基础。已列入2004年立法计划的《公证法》，要全面总结多年来公证改革发展的实践成果，大胆借鉴国外公证制度的合理成分，认真吸取地方公证立法的成功经验，广泛听取各个层面的意见建议，进一步推动立法进程。
　　㈡公证员法律责任所保护的客体是公证活动秩序
　　公证制度是预防性的司法证明制度，是保障实体法正确实施的程序性法律制度，是国家司法制度的重要组成部分。国家设立公证制度的目的是为社会提供具有普遍证明力的公证证明，并通过公证证明活动及公证法律服务，教育公民、法人或者其他组织遵守法律、法规，规范法律行为，预防纠纷，减少诉讼，保障国家法律的正确实施。在公证实践中，公证员是较早介入公民、法人的民事、经济活动的，向社会提供公证法律服务的执业人员，明确公证员的法律责任，可以通过公证员的公证活动，更好地预防纠纷、减少诉讼、制止不法行为，维护社会主义法制和正常的经济、民事流转程序，保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，促进社会安定团结和社会主义建设专业的发展。
　　㈢公证员法律责任的主体具有特定性
　　公证员是符合法律规定的条件，获准在一个公证机构从事公证法律服务的执业人员。根据2004年8月12日国务院法制办修改稿《中华人民共和国公证法（草案）》（以下简称《公证法（草案）》）第17条规定：“中华人民共和国公民具备下列条件，可以担任公证员：①通过国家司法考试；②公道正派，遵守纪法，品行良好；③年满25周岁以上，60周岁以下；④在公证机构实习2年以上经考核合格。从事教学、研究工作的法学教授、法学研究员，或者具有本科以上学历曾经从事审判、检察、法律服务、法制工作满10年的法官、检察官、律师、公务员，已离开原工作岗位，经考核合格，可以担任公证员。”第18条规定：“具备下列情形之一的人员，不得担任公证员：①因故意犯罪或者职务过失犯罪，受过刑事处罚的；②无民事行为能力或者限制民事行为能力的；③因违犯被辞退、开除公职的；④被吊销公证员证书的。”
　　㈣公证员法律责任具有制裁性
　　我国有关法律、法规、规章中各种责任形式就是以这种制裁形式表现出来。如《公证法（草案）》规定公证员违反法律的规定，“由组建公证机构的司法行政部门对公证机构处警告，并处2万元以上10万元以下的罚款，可以并处1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。”构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　二、公证员法律责任的构成
　　公证员法律责任的构成是指公证员承担公证法律责任应当具备的要素。根据我国法律、法规等和公证实践，公证员承担法律责任应当具备以下要素：
　　㈠有违反公证法律、法规或规章的行为发生
　　公证员必须是违反了法律、法规或规章中有关公证的规定。违法行为可能是作为，也可能是不作为。如对不真实、不合法的公证事项出具公证书或者出具虚假公证书的，公证员都应承担法律责任。
　　㈡行为人主观上有过错
　　过错包括故意和过失。故意违反公证法律的行为固然要承担法律责任；因疏忽大意或过于自信违反公证法律的行为，只要符合承担法律责任之要件，同样也要承担法律责任。
　　㈢行为人要有承担法律责任的能力或资格
　　公证员必须是符合《公证法（草案）》第17条规定的完全民事行为能力人。
　　㈣行为人行为侵害了公证活动秩序，造成了危害后果，并且行为与结果存在着因果关系
　　损害的事实包括违法行为造成的人身损害、财产损害以及对法律秩序、公共利益的损害。违法行为与损害结果存在因果关系是指违法行为与损害事实之间存在内在的合乎规律的客观联系，如果两者之间没有因果关系，就不构成公证员的法律责任。
　　三、公证员的法律责任的功能
　　㈠惩罚功能
　　惩罚功能是以违法侵权行为所有的社会谴责性作为立法根据，十分注重公证员主观人的过错，公证员法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者，从而维护社会安全和秩序。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求公证员承担不利的法律后果，以此来惩罚违法侵权的公证员，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。公证员法律责任的惩罚功能是其首要功能。
　　㈡救济功能
　　公证员法律责任的救济功能就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。公证员法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到的损失的利益。救济分为特定救济和替代救济两种。特定救济，是指公证员作他应当作而未作的行为，或撤销其已作而不应当作的行为，或通过给付一定数量的货币、物品、有价证券的形式使受害人的利益得以恢复。如公证员严重不负责任出具重大失实的公证书的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；给公证当事人及公证事项的利害关系人，造成损失的其他违法行为，给公证当事人或公证事项利害关系人造成损失的，公证员承担法律责任。替代救济则是责任人给付一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害，这种救济功能主要用于精神损害的场合。目前，对公证员一般较少，但是，日后会越来越多。因为精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受到的实际损失。替代救济用金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，使受害人的心灵得到安慰。
　　但是，由于我国目前的现行法律所确立的公证赔偿是以公证处为赔偿主体来承担民事赔偿责任，而且公证赔偿基金的设立是以公证处为缴费主体的，在此基础上所建立的公证执业责任保险制度，也是以直接从事公证业务的各公证处为被保险人。作为公证员的民事赔偿只是在公证机构承担了相应的赔偿责任后，公证机构可以向有故意或重大过失行为的公证员追偿或部分追偿。
　　所以，在现阶段，甚至今后相当长的一般时间，公证员的法律责任的救济功能只能是间接的、次要的和在一定的限度。
　　㈢预防功能
　　公证员的法律责任的预防功能，就是通过使违法的公证员承担法律责任，教育其他公证员，预防违法犯罪。通过设立公证员违法必须承担的法律后果，表明社会和国家对这种行为的否定态度。这不仅对违法的公证员有教育、震慑作用，而且也可以教育其他公证员依法办事，不作有损害社会、国家和他人合法权益的行为。
　　四、公证员法律责任体系的构筑
　　㈠公证员法律责任的种类
　　１、刑事责任
　　公证员刑事责任是指公证员因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。只有公证员的行为具有严重的社会危害性即构成犯罪，才能追究公证员的刑事责任。如公证员泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗取公证专用物品的；私自出具公证文书的；毁损、篡改公证文书或者公证档案；为不真实、不合法的事项出具公证书或者出具虚假公证书的；严重不负责任出具重大失实的公证书的；应当给予处罚的其他严重违反法律的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　２、民事责任
　　公证员民事责任是指公证员在公证活动中，违反了有关的民事义务所应承担的民事责任。这种责任是公证员公证责任最为常见的。公证员民事责任是一种救济责任，同时，又是一种财产责任，责任人多以经济补偿性的财产形式和非财产形式来承担法律后果。如公证员在公证活动中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成经济损失的，公证员所在的公证处应负公证赔偿责任；财产或精神损失是由公证员和公证当事人共同过错造成的，由有过错的公证员所在的公证处和公证当事人各自承担相应的民事责任。承担了赔偿责任的公证处可以向有过错的公证员追偿。
　　３、行政责任
　　公证员行政责任是指公证员在公证活动中，违反了行政法律、法规、规章的规定，所应承担的行政法律后果。国务院2000年7月31日批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》规定：“对公证人员的惩戒措施包括：开除、吊销执业证书、暂停执业、记过、警告、罚款等。”《公证法（草案）》第44条规定，执业公证员以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金、许诺利益等不正当手段争揽公证业务的；违反国家规定的收费标准收取公证费的；为本人、配偶及其近亲亲属办理公证或者办理与本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证的；从事其他有报酬的职业的；应当给予处罚的其他违反本法规定的行为，情节严重的由组建公证机构的司法行政部门对执业公证员处人民币1000元以上5000元以下的罚款，可以并处3个月以上6个月以下停止执业的处罚。
　　㈡公证员法律责任的免除
　　法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。公证员法律责任的免除在我国现行法律、法规中没有规定，《公证法（草案）》也缺乏相关的规定，本文认为公证员法律责任的免除应包括以下几种形式：
　　１、时效免责
　　公证员的法律责任经过一定期限后而免除。我国《刑法》、《民法》等都有相应的规定，借鉴立法经验，结合中国实际，《公证法（草案）》也可规定公证员民事责任的特别诉讼时效。
　　２、受害人或第三人过错免责
　　受害人过错是指受害人对损害的发生有过错，而公证员本身并无过错。只要公证员能证明已尽到为防止损害结果的发生应尽的义务和审查，即可不负民事责任；第三人过错是指第三人对损害的发生或进一步扩大有过错，而公证员本身或受害人并无过错，如果第三人过错是损害发生的唯一或关键原因，公证员即也不负民事责任。
　　３、受政府或部门的非法干涉免责
　　政府或其他部门的非法干涉，其结果是政府或其他部门产生的民事责任，公证员也可免责。如西安碑林区公证处李公证员受到主管司法行政部门的干涉，其责任应由西安市碑林区司法行政部门承担，李公证员应免责。
　　㈢法律责任的承担
国家食品药品监督管理局


关于征求对部分产品分类界定意见的函

食药监械函[200]20号


各省、自治区、直辖市药品监督管理局医疗器械处：

　　近期，我司收到部分省局和企业对下列有关产品如何分类界定的请示，我司提出了初步意见，现征求你们的意见：

　　1、治疗溃疡喷雾剂：由高氧脂肪酸、问荆及贯叶连翘等制成，用于预防和治疗压迫性溃疡。拟作为II类医疗器械管理；

　　2、酒精棉片、碘酒棉棒、输液消毒包：用于人体注射和输液前的皮肤消毒。拟作为I类医疗器械管理；

　　3、试剂卡孵育器：用于孵育诊断试剂中需要孵育的试剂卡。拟作为I类医疗器械管理；

　　4、二氧化碳眼科冷冻治疗仪：用于白内障、视网膜剥离和青光眼等眼科冷冻手术。拟作为II类医疗器械管理；

　　5、血液透析器专用消毒灭均剂：用于可重复使用的透析器的消毒灭均。拟作为III类医疗器械管理；

　　6、拔牙槽止血膏：用作拔牙后的外科止血，用于预防和治疗干槽症。拟作为III类医疗器械管理；

　　7、金刚砂（玻璃砂）：用于牙科技工室打磨铸件的表面。拟不作为医疗器械管理；

　　8、LCD显示器：用作病人做手术时的监控系统的显示终端，也可用作一般PC机的显示器。拟不作为医疗器械管理；

　　9、血糖仪打印机：有打印机和软件组成，用于打印检测报告。拟不作为医疗器械管理；

　　10、穴居房屋：由沉积岩制成，用于医治支气管哮喘病的轻度及中度患者等。如有功效，拟作为II类医疗器械管理；

　　11、可重复使用防护服：拟作为II类医疗器械管理；

　　12、隔离衣：当医护人员从半污染区进入SARS病房时，需在防护服外穿上隔离衣，离开SARS病房时再脱下隔离衣。主要用作防液溅。拟作为II类医疗器械管理；

　　13、防护帽及防护鞋套：主要用作防液溅。拟作为II类医疗器械管理；

　　14、其它医用防护口罩：拟作为II类医疗器械管理；

　　15、医用隔离仓：用于隔离传染病患者。拟作为II类医疗器械管理；

　　16、手术衣：拟作为II类医疗器械管理；

　　17、洗眼液：在佩戴隐形眼镜前或后使用，用于防止或减少隐形眼镜或眼垢引起的眼不适和眼干燥。拟作为III类医疗器械管理；

　　18、隐形眼镜润滑液：在佩戴隐形眼镜前或后直接滴眼，用于缓解戴眼镜时的眼干涩和眼疲劳等不适。拟作为III类医疗器械管理；

　　19、推拿按摩仪、微电脑按摩仪：拟不作为医疗器械管理；

　　20、医用脱毛膜：主要成份为巯基乙酸钙，用于医院外科、妇产科等对患者手术前进行脱毛。拟作为II类医疗器械管理；

　　21、一次性使用脐带剪：拟作为II类医疗器械管理；

　　请将意见于2003年7月底前通过传真或邮寄方式反馈我司。
　　传真：（010）68315665
　　地址：北京市北礼士路甲38号　100810


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年七月七日