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关于期货经纪公司设立、解散、合并有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 14:35:22  浏览:8255   来源:法律资料网
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关于期货经纪公司设立、解散、合并有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于期货经纪公司设立、解散、合并有关问题的通知

证监期货字[2004]46号


中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局:

为了规范期货经纪公司(以下简称公司)的设立、解散及合并行为,督促公司严格依法履行相关程序,根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》等规定,现就公司设立、解散及合并的有关问题通知如下:

一、申请设立公司的条件、程序和文件材料

(一)条件

1、注册资本不低于人民币三千万元,且必须为实缴货币资本;

2、主要管理人员和业务人员必须具有期货从业资格;

3、有固定的经营场所和合格的交易设施;

4、有健全的管理制度;

5、有具备任职资格的高级管理人员;

6、有符合现代企业制度的法人治理结构;

7、全体拟出资人应当符合下列条件:

(1)具有中国公司法人资格,且法律、行政法规未禁止其向期货经纪公司出资;

(2)没有未决诉讼,或者未决诉讼标的金额低于其净资产的百分之三十;

(3)最近两年内没有重大违法违规行为;

(4)没有逃废债务的行为;

(5)没有到期未清偿的债务;

(6)法定代表人、总经理和自然人控股股东不存在《中华人民共和国公司法》第五十七条规定的情形;

(7)期货经纪公司之间、期货经纪公司与其出资人之间不得相互交叉持股;

(8)最近五年内不存在未经许可私自受让或者参股期货经纪公司的行为。

拟出资持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的,还应当符合下列条件:

① 注册资本、净资产的最低限额均为人民币一千万元;

② 连续经营两年以上并且最近两年连续盈利;

③ 注册资本、净资产均达到人民币五千万元以上的,对盈利不作要求,但应连续经营一年以上;

④ 若拟出资人及其重要关联方为非银行金融机构或者上市公司等涉及社会公众利益的公司的,还应符合中国证监会的相关规定。

8、有利于期货市场的合理布局和规范发展。

(二)程序

1、筹建

(1)申请设立期货经纪公司,应当由全体拟出资人共同指定的申请人向公司拟设立地中国证监会派驻的监管局(以下简称中国证监会派出机构)提出申请。

(2)中国证监会派出机构应当在规定的期限内将初步审查意见和申请文件及材料报送中国证监会。

(3)中国证监会进行复审,若拟持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的拟出资人及其重要关联方为非银行金融机构或者上市公司等涉及社会公众利益的公司,中国证监会将根据审慎监管原则,征求相关监管部门的意见。中国证监会复审后,向全体拟出资人共同指定的申请人出具准予或者不予批准筹建公司的决定,抄送公司拟设立地中国证监会派出机构。

(4)公司的筹建工作应当自收到准予筹建公司的决定之日起六个月内完成。逾期未完成筹建的,原批准文件自动失效。遇有特殊情况需要延长筹建期限的,应当于筹建期满前三十日内向中国证监会派出机构提出延期筹建的申请,经中国证监会同意后予以延期,但延长期限不得超过三个月。

2、开业

(1)公司筹建工作完成后,申请人应当向中国证监会派出机构提出开业申请。

(2)中国证监会派出机构对公司开业申请文件及材料进行审核,对筹建情况进行现场检查验收。验收标准包括:

①申请文件及材料与实际筹建情况相符;

②注册资本足额到位;

③有规范的公司章程;

④高级管理人员具备任职资格并已经过考核谈话;

⑤从业人员已取得从业资格;

⑥有健全的组织机构;

⑦业务规则、管理制度和内部控制制度符合中国证监会的规定;

⑧有符合期货经纪业务需要的经营场所和有关设施。

(3)中国证监会派出机构应当在规定的期限内将初步审查意见和公司开业申请文件及材料报送中国证监会。

(4)中国证监会进行复审,向申请人出具关于同意或者不同意公司开业的决定,抄送公司所在地中国证监会派出机构。

(5)申请人持《期货经纪公司许可证申领表》(参考格式见附件一)向中国证监会领取《期货经纪业务许可证》,并在一个月内办理工商登记手续,自领取《企业法人营业执照》之日起十个工作日内将《企业法人营业执照》(副本复印件)、《期货经纪业务许可证》(副本复印件)报公司所在地中国证监会派出机构。

(6)公司应当自领取《企业法人营业执照》之日起三个工作日内在其住所的显著位置张贴公告并至少保持三十日,且期间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。

(三)申请文件及材料:

1、筹建阶段

(1)申请设立期货经纪公司的请示(参考格式见附件二);

(2)经全体拟出资人协商认可的期货经纪公司筹建方案,内容至少应当包括期货经纪公司筹建进度安排、可行性分析和业务计划书、拟建立的规章制度等;

(3)全体拟出资人关于共同出资设立期货经纪公司的协议;

(4)具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的拟出资持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的拟出资人最近两年的审计报告原件并加盖骑缝章(复印件需由该会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章);在下半年提出申请的,还需提供具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的拟出资持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的拟出资人当年度上半年的审计报告原件并加盖骑缝章(复印件需由会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章);

(5)全体拟出资人营业执照副本复印件并由其盖章确认;

(6)各拟出资人股东股权背景情况图(参考格式见附件三);

(7)经全体拟出资人共同指定的筹建负责人的名单、简历和无犯罪记录证明;

(8)中国证监会认为必要时,申请人须提供地方政府关于设立期货经纪公司必要性和其他相关事宜的意见。

2、开业阶段

(1)申请期货经纪公司开业的报告(参考格式见附件四);

(2)筹建情况的说明;

(3)公司章程(草案);

(4)具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告;

(5)期货交易风险说明书、经中国期货业协会备案同意的期货经纪合同样本、经纪业务规则(含网上交易风险管理制度)、风险管理制度、内部控制制度、期货保证金封闭管理协议(草案)及管理制度;
(6)公司的承诺书,承诺截止申请开业之日,公司的股东仍符合中国证监会对期货经纪公司股东的所有条件要求;

(7)公司拟任职高级管理人员名册及其高级管理人员任职资格证明;

(8)公司拟任职的董事、监事、财务部门负责人、合规审查部门负责人、风险管理部门负责人的名册及其任职资格证明;

(9)拟聘用的其他期货从业人员名册及其期货从业资格证明、无犯罪记录证明;

(10)拟聘用的其他期货业务辅助人员名册及其无犯罪记录证明;

(11)经营场地所有权或者使用权证明及该场地消防安全验收合格证明;

(12)拟使用的与期货经纪业务有关的设施情况说明;

(13)国家工商行政管理总局的名称预先核准通知书。

二、申请解散期货经纪公司的条件、程序和文件材料

(一)条件

结清受委托的业务,并依法返还客户的保证金。

(二)程序

1、申请解散公司的,公司应当向公司所在地中国证监会派出机构提出申请,同时抄送营业部所在地中国证监会派出机构。

2、公司所在地中国证监会派出机构应当在规定的期限内将初步审查意见和申请文件及材料报送中国证监会。

3、中国证监会进行复审,向公司出具准予或者不予批准解散的决定,同时抄送公司所在地及营业部所在地中国证监会派出机构。

4、公司应当自收到准予解散的决定之日起三个工作日内在其住所、营业部经营场所的显著位置张贴公告并保持到公司停止运营,且应当按照《公司法》的规定成立清算组,进行清算,其间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。

5、公司应当自收到准予解散的决定之日起五个工作日内,按照期货经纪合同约定的方式通知所有期货投资者;并组成专门的办事机构负责按照平等自愿的原则,妥善处理全体期货投资者的保证金和持仓。

6、涉及公司解散的事宜依法处理完毕,公司及其营业部应当分别向所在地中国证监会派出机构提交解散处理情况报告。

7、营业部所在地中国证监会派出机构应当对营业部期货投资者保证金和持仓的处理情况进行验收,并及时将验收情况报公司所在地中国证监会派出机构。公司所在地中国证监会派出机构应当结合营业部所在地中国证监会派出机构和公司的报告,对公司处理期货投资者保证金和持仓的情况进行验收,公司所在地中国证监会派出机构验收确认公司已经妥善完成解散事宜的,向中国证监会提交书面报告。

8、中国证监会向公司出具注销《期货经纪业务许可证》、《营业部经营许可证》的通知,同时抄送公司及营业部所在地中国证监会派出机构。

9、公司所在地中国证监会派出机构应当及时收缴公司的《期货经纪业务许可证》(正、副本)并上缴中国证监会;营业部所在地中国证监会派出机构应当及时收缴营业部的《营业部经营许可证》(正、副本)并上缴中国证监会。

(三)申请文件及材料

1、申请解散公司的文件及材料

(1)申请解散期货经纪公司的请示(参考格式见附件五);

(2)期货经纪公司股东会关于解散公司的决议;

(3)经公司股东会批准的解散方案;

(4)按照平等自愿的原则,公司妥善处理全体期货投资者保证金和持仓的方案。

2、解散事宜处理完毕后的文件及材料

(1)公司解散处理情况的报告;

(2)公司在指定报刊上公告情况的证明;

(3)公司全体期货投资者保证金和持仓妥善处理的证明;

(4)律师事务所出具的关于期货经纪公司解散事宜符合法律、法规和中国证监会规章规定的法律意见书。

三、申请期货经纪公司合并的条件、程序和文件材料

本通知所指期货经纪公司的合并限于《公司法》所规定的吸收合并,新设合并的按照本通知关于期货经纪公司解散和设立的有关规定执行。

(一)条件

1、按照平等自愿的原则,妥善处理被吸收合并的公司全体期货投资者的保证金和持仓;

2、合并后存续的公司(以下简称存续公司)符合中国证监会有关期货经纪公司持续经营的条件;

3、对被吸收合并的公司的营业部有妥善的处理方案。

(二)程序

1、申请公司合并的,应当由存续公司向其所在地中国证监会派出机构提出申请,同时抄送被吸收合并公司及其营业部所在地中国证监会派出机构。

2、存续公司所在地中国证监会派出机构应当在规定的期限内将初步审查意见和申请材料报送中国证监会。

3、中国证监会进行复审,向存续公司出具准予或者不予合并的决定,同时抄送被吸收合并的公司及其营业部所在地中国证监会派出机构、存续公司所在地中国证监会派出机构和被吸收合并的公司。

4、被吸收合并的公司和存续公司应当自收到准予合并的决定之日起三个工作日内在其住所、所有营业部的经营场所的显著位置张贴公告并保持到公司合并完成,且期间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。

5、被吸收合并的公司应当自收到准予合并的决定之日起五个工作日内,按照期货经纪合同约定的方式通知所有期货投资者。存续公司应当与被吸收合并的公司联合组成专门的办事机构负责按照平等自愿的原则,妥善处理被吸收合并的公司及其营业部全体期货投资者的保证金和持仓。

6、合并事宜处理完毕,存续公司应当向所在地中国证监会派出机构提交合并处理情况的报告,同时抄送被吸收合并的公司及其营业部所在地中国证监会派出机构。

7、被吸收合并的公司及其营业部所在地中国证监会派出机构应当对期货投资者保证金和持仓的处理情况进行验收,并及时将验收情况报存续公司所在地中国证监会派出机构。存续公司所在地中国证监会派出机构验收存续公司的财务状况、人员、场地、设施等,确认其符合中国证监会有关期货经纪公司持续经营的条件,且已妥善完成合并事宜的,向中国证监会提交书面报告。

8、中国证监会向被吸收合并的公司出具注销《期货经纪业务许可证》的通知,同时抄送被吸收合并的公司所在地中国证监会派出机构。被吸收合并的公司所在地中国证监会派出机构应当及时收缴其《期货经纪业务许可证》(正、副本)并上缴中国证监会。

9、合并后拟保留被吸收合并的公司营业部的,存续公司应当向该营业部所在地中国证监会派出机构提出变更申请,办理相关手续;对不予保留的营业部,存续公司应当向该营业部所在地中国证监会派出机构提出终止申请,办理相关手续。

10、被吸收合并的公司应按照《公司法》的要求完成公司解散的有关事宜。

(三)申请文件及材料

1、申请公司合并的文件及材料

(1)申请合并期货经纪公司的请示(参考格式见附件六);

(2)合并方案;

(3)存续公司和被吸收合并的公司股东会分别关于合并期货经纪公司的决议;

(4)公司合并协议,包括但不限于以下内容:

① 保证申请文件及材料真实、准确和完整;

② 严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理合并事宜;

③ 经中国证监会批准公司合并后,合并协议方生效,合并协议生效后才能实际履行;

④ 中国证监会批准公司合并前,存续公司不得实际控制被吸收合并的公司;

⑤ 公司合并经中国证监会派出机构验收合格,并办理有关工商登记手续后,存续公司才能以新注册资本名义开展经营活动。

(5)被吸收合并的公司按照平等自愿的原则,妥善处理其全体期货投资者保证金和持仓的方案;

(6)被吸收合并公司营业部的处理方案;

(7)律师事务所出具的公司合并事宜符合法律、法规和中国证监会规章规定的法律意见书。

2、公司合并后的文件及材料

(1)合并处理情况的报告;

(2)公司在指定报刊上公告情况的证明;

(3)被吸收合并的公司全部期货投资者持仓、保证金妥善处理的证明。

四、本通知自发布之日起施行。中国证监会《关于印发<设立期货经纪公司及其营业部报批程序>的通知》(证监期货字[2000]15号)同时废止。



附件:一、《期货经纪公司许可证申领表》

二、申请设立期货经纪公司的请示

三、拟出资人股东股权背景情况图

四、申请期货经纪公司开业的报告

五、申请解散期货经纪公司的请示

六、申请合并期货经纪公司的请示



二○○四年七月二十日



证监会办公厅 2004年7月21日印发





附件一:



期货经纪公司许可证申领表


日期:


期货公司名称

(盖章)
 


领证人姓名和

身份证号码
 


领取许可证依据的文件文号
 


许可证类别(打“√”后填写公司或营业部名称)
 
期货经纪业务许可证


 
营业部经营许可证


公司或营业部

联系电话和传真
电话号码
 


传真号码
 



附件二:

关于申请设立××期货经纪有限公司的请示



中国证监会:

根据××、××……(全体拟出资人)的协商,我们拟在××(地)设立××期货经纪有限公司。拟出资比例为××出资××万元,占××%;……。拟出资形式为现金出资××万元,占××%;……。根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》的规定,特向你会申请,请予审批。

全体拟出资人承诺:申报材料真实、准确和完整,并将严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理相关手续。







全体拟出资人公章

年 月 日





抄送:中国证监会××监管局(公司拟设立中国证监会地派出机构)



附件三:

拟出资人股东股权背景情况图

(略)

附件四:

关于申请××期货经纪有限公司开业的报告



中国证监会:

我们已经按照……的要求,于××年××月完成了××期货经纪有限公司(筹)的筹建工作。请予检查验收。

本公司(筹)承诺:申报材料真实、准确和完整,并将严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理相关手续。





××期货经纪有限公司(筹)公章

年 月 日





抄送:中国证监会××监管局(公司所在地中国证监会派出机构)



附件五:



关于申请解散××期货经纪有限公司的请示



中国证监会:

由于……(原因),根据公司股东会(或董事会)的决议,我公司拟解散。根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》的规定,特向你会申请注销本公司《期货经纪业务许可证》和××营业部、××营业部、……《营业部经营许可证》,解散本公司,请予审批。

本公司承诺:申报材料真实、准确和完整,并将严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理有关手续。





××期货经纪有限公司公章

年 月 日





抄送:中国证监会××监管局、中国证监会××监管局(公司所在地、公司营业部所在地中国证监会派出机构)



附件六:



××期货经纪有限公司关于申请合并××期货经纪有限公司的请示



中国证监会:

由于……(原因),根据公司股东会的决议,我公司拟吸收合并××期货经纪有限公司。根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》的规定,特向你会申请吸收合并××期货经纪有限公司,合并后拟保留该期货经纪有限公司的××营业部、……,拟终止该期货经纪有限公司的××营业部、……,请予审批。

本公司承诺:申报材料真实、准确和完整,并将严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理有关手续。





××期货经纪有限公司公章

年 月 日





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湖北省水文管理办法

湖北省人民政府


湖北省人民政府令第335号



  《湖北省水文管理办法》已经2010年4月26日省人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2010年7月1日起施行。



省长 李鸿忠

二○一○年五月七日

湖北省水文管理办法

  第一条 为加强水文管理,规范水文工作,促进水文事业发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水文条例》等法律法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内从事水文规划与建设,水文监测与预报,水资源调查与评价,水文监测资料汇交、保管与使用,水文设施与水文监测环境保护和水文监督管理等活动,应当遵守本办法。

  国家流域管理机构所属的水文机构在本省行政区域内的水文活动按国家有关规定执行。

  第三条 水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。水文事业应当纳入本省国民经济和社会发展规划,所需经费列入省级财政预算。

  市(州)、县(市、区)人民政府适当安排直接为当地经济社会发展服务的水文事业经费,保障水文事业与经济社会协调发展。

  第四条 省水行政主管部门主管全省水文工作,履行下列主要职责:

  (一)贯彻实施国家和本省有关水文管理的法律、法规、规章和技术标准,拟定和实施本省水文事业发展规划;

  (二)负责本省水文勘测和水文情报预报,江河湖库和地下水及省界水体的水量水质、山洪、水生态、旱情的监测,并按规定权限向社会发布有关信息和成果;

  (三)负责本省水文勘测、水文情报预报、水文分析计算、水资源调查评价、水环境监测等水文资料和有关成果的收集、汇总、审查、鉴定、储存、提供等;

  (四)指导、协调和监督检查全省水文工作;

  (五)负责本省水文工程建设和水文信息化建设;

  (六)开展水文专业技术咨询服务,为水事活动提供水文技术鉴定;

  (七)法律法规和省人民政府规定的其他有关职责。

  省水文机构具体负责全省的水文工作。

  市(州)、县(市、区)水文机构,在上级水文机构和当地人民政府的领导下,具体负责其管辖区域内的水文工作。

  第五条 省水行政主管部门根据全国及流域水文事业发展规划,结合本省国民经济和社会发展需要,编制本省水文事业发展规划,报省人民政府或者其授权的主管部门批准实施,并报国务院水行政主管部门备案。

  水文事业发展规划的修改,应当按照规划编制程序经原批准机关批准。

  第六条 经批准的水文事业发展规划是水文事业发展的依据。水文事业发展规划主要包括水文事业发展目标、水文站网建设、水文监测和情报预报设施建设、水文信息网络建设、水文科技发展、队伍建设以及保障措施等内容。

  水文事业发展规划应当推广应用国内外先进技术,提高水文现代化水平。

  第七条 水文站网的建设应当依据水文事业发展规划,按照固定资产项目建设管理规定和程序组织实施。

  水文站网建设应遵循合理布局、有效利用、兼顾当前与长远需要的原则,防止重复建设。

  第八条 水文(含水位、雨量站,下同)站网实行分级分类管理。

  水文测站分为国家基本水文测站和专用水文测站。国家基本水文测站分为国家重要水文测站和一般水文测站。

  第九条 国家重要水文测站的设立和调整,由省水行政主管部门报国务院水行政主管部门直属水文机构批准。一般水文测站的设立和调整,由省水行政主管部门批准,报国务院水行政主管部门直属水文机构备案。

  第十条 设立专用水文测站,不得与国家基本水文测站重复。

  在国家基本水文测站覆盖的区域,确需设立专用水文测站的,在按照管理权限报省水文机构批准前应当征求相关部门的意见。

  因交通、航运、环境保护等需要设立专用水文测站的,有关主管部门批准前,应当征求省水文机构和有关部门的意见。

  第十一条 专用水文测站和从事水文活动的其他单位,应当接受省水文机构的行业管理。

  第十二条 水文机构应当按照国家水文技术标准、规范和规程,组织实施水文监测,并保证监测工作的质量。未经批准,不得中止水文监测。

  第十三条 大中型水库、水电站、涵闸、泵站等水工程和重要湖泊,应当兴建水文测验、报汛设施或者设立专用水文测站,经水行政主管部门或水文机构验收合格后投入使用。

  第十四条 水文资料实行统一汇交、审定管理制度。

  在本省范围内开展水文要素观测的单位,应当将所监测的水文资料无偿、按时报省水文机构统一汇总、审定,并纳入国家水文数据库。

  省水文机构应当建立全省水文数据库,妥善存储和保管水文监测资料,并对水文监测资料进行加工整理,形成水文监测成果,予以刊印。

  第十五条 基本水文资料应当按照国家有关规定予以公开,并建立健全信息共享平台,为社会公众获取水文信息提供便利。

  水文资料、水文情报预报信息、水资源调查评价与水文分析计算成果属于国家秘密的,对其密级的确定、变更、解密以及对资料的使用,依照国家保密法的规定执行。

  第十六条 国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的,应当无偿提供。

  除前款规定的情形外,需要使用水文监测资料和成果的,按照国家有关规定收取费用,并实行收支两条线管理。

  因经营性活动需要提供水文专项咨询服务的,当事人双方应当签订有偿服务合同,明确双方的权利和义务。

  除国家另有规定外,水文机构提供的水文资料,任何单位和个人不得擅自转让、转借、出版或者用于其他营利性活动。

  第十七条 下列活动所使用的水文监测资料,应当经省水文机构审查确认:

  (一)编制重要规划所使用的水文监测资料;

  (二)重点建设项目所使用的水文监测资料;

  (三)水资源管理所使用的水文监测资料;

  (四)需要鉴定的水行政案件裁决和水事纠纷处理所使用的水文监测资料;

  (五)法律法规规定的其他有关活动所使用的水文监测资料。

  第十八条 水文情报预报由县级以上人民政府防汛抗旱指挥机构、水行政主管部门或者水文机构按照规定权限向社会统一发布。禁止任何其他单位和个人擅自向社会发布水文情报预报。

  广播、电视、报纸和网络等新闻媒体,应当按照国家有关规定和防汛抗旱要求,及时播发、刊登水文情报预报,并标明发布机构和发布时间。

  第十九条 水文机构、水文测站和有水文观测业务的单位,必须根据当地人民政府防汛抗旱指挥机构、水行政主管部门的要求,及时准确地收集、传递、报送水文信息与预报。

  第二十条 水文机构和通信部门应当密切配合,确保水文通信网络畅通,准确及时地传送水文信息与预报。无线电管理机构应当对水文通信发射设备的正常运行秩序予以保护。

  任何单位和个人不得挤占、干扰或者破坏水文无线频道、信道和有线通信线路。

  第二十一条 水文机构应当加强水资源的动态监测工作,发现被监测水体的水量、水质等情况发生变化可能危及用水安全的,应当加强跟踪监测和调查,及时将监测、调查情况和处理建议报所在地人民政府及其水行政主管部门;发现水质变化,可能发生突发性水体污染事件的,应当及时将监测、调查情况报所在地人民政府及其水行政主管部门和环境保护行政主管部门。

  第二十二条 对从事水文、水资源调查评价的单位实行资质认证。未取得国家规定的水文、水资源调查评价资质的单位,不得从事水文、水资源调查评价工作。

  全省和区域性的水资源调查评价与水文分析计算由省水文机构或市(州)水文机构组织实施。

  第二十三条 水文监测设施是水文工作的基础。任何单位和个人都有保护水文监测设施和测验河段的义务。

  禁止破坏、侵占、毁损及擅自使用、移动水文站房、设施设备、监测标志、观测场地、道路、测船码头和地下水观测井及其配套设施等水文监测设施。

  国家基本水文测站的水文监测设施因不可抗力遭受破坏的,所在地人民政府和有关水行政主管部门应当采取紧急措施,组织抢修,确保水文监测设施正常运行。

  第二十四条 县级以上人民政府应当根据国家有关标准划定水文监测环境保护范围,设立地面标志。保护范围包括:

  (一)测验河段上浮标断面或上比降断面的上游20米至下浮标断面或下比降断面下游50米的河段,以及该河段历史最高洪水位以下的土地和水域;

  (二)水文观测场周围30米,测验操作室、自记水位计台、过河缆道的支柱(架)锚锭等周围20米。

  第二十五条 禁止在水文监测环境保护范围内进行下列活动:

  (一)种植高秆作物、堆放物料、修建建筑物、构筑物或其他阻水设施;

  (二)取土、淘金、爆破、挖砂、采石、停靠船舶、倾倒废弃物;

  (三)在监测断面取水、排污或者在水文监测过河设备、监测断面、水文观测场上方架设线路;

  (四)在水文专用报汛通信线路上搭挂电线;

  (五)其他对水文监测有影响的活动。

  第二十六条 因重大工程建设需要,在国家基本水文测站上下游修建工程影响水文监测的,应事先征得有关水行政主管部门同意后,再按基本建设审批程序报批。因迁移重建、恢复监测和管理设施产生的全部费用由工程建设单位承担。

  第二十七条 在通航河道中或者桥上进行水文监测作业时,应当依法设置警示标志。其他车、船应按照交通主管部门的规定限速通过或者绕道行驶。

  第二十八条 违反本办法的行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

  第二十九条 国家工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法处理。

  第三十条 本办法自2010年7月1日起施行。1998年12月16日省人民政府发布的《湖北省水文测报设施保护办法》(省政府令第161号)同时废止。

         缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是否成立?
                   ——西安选调笔试纪实二

                 作者:宋飞

最近作为唯一的一名政法系统以外的人员参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试,有几道试题让我印象深刻,现将其中的一道案例题介绍如下:
“某作者的文章被一报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社迟迟未作出回应。该作者遂起诉到法院。报社在出庭应诉时答辩称,该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明,应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。
请你结合民法和著作权法加以分析,该报社的说法是否正确?为什么?“
由于通过司法考试之后,已经有三年没有系统看过民法和著作权法了。加之按照级别管辖,以前呆过的市辖区法院并不直接受理知识产权案件。在考场作答时,我只想到了民法和合同法的无权代理事后追认制度。故作如下回答:
对于报社在出庭应诉时答辩称,该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬,应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。报社提出的这个问题,在《著作权法》上是找不到任何法律规定的,但是作为一名法官,不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判。根据《民法通则》第六十六条第一款:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”《合同法》第四十八条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”结合本案案情,该作者的文章被报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬,应该可以参照适用《民法》和《合同法》中关于无权代理事后追认的规定,即视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。
笔试成绩出来后,落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距,于是重新翻看《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释,终于发现这个题目在回答上是完全可以依据著作权相关法律知识作出的。以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新回答:
1、关于作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为如何认定?经过新一轮的著作权法“洗脑”,我认为,《著作权法》第十条规定:“著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;……”《著作权法》第三十四条第二款又规定:”报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。”对于转载,《著作权法》第三十三条第二款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。“《著作权法实施条例》第三十条又规定:“著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的,应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条进一步规定:“著作权法第三十二条(即现著作权法第三十三条)第二款规定的转载,是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的,应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”作者向转载文章的报社或者期刊杂志社索要样刊和勘误证明,是为了确保自己的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权不受侵犯,是在捍卫自己的著作人身权!作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为不能认为作者同意免费无偿使用。作者的这种行为,不能认为是对报社未经其同意免费转载其文章的无权代理行为的事后追认。即便是作者同意使用,使用权与获得报酬权也是两个不同的概念,同意使用不等于同意无偿使用。
2、关于作者索要稿酬的行为如何认定?根据《著作权法》第二十二条的规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”符合上述有关合理使用情形的规定,才可以不经作者许可,也不用支付稿酬,但仍要指明作者姓名、作品名称,且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。根据题目所给出的信息,我看不出来该作者写的是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。对于转载,前引的《著作权法》第三十三条第二款已明文规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。“因此,我认为该作者索要稿酬,于法有据。
3、关于作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明,是否应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立?对于著作权许可使用合同,《著作权法》第二十四条是这样规定的:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。 许可使用合同包括下列主要内容:(一)许可使用的权利种类;(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;(三)许可使用的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”《著作权法实施条例》第三十二条又额外规定:“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品,应当采取书面形式,但是报社、杂志社刊登作品除外。”结合本案可知,该作者与报社、期刊杂志社不存在签订有关著作权许可使用的书面合同问题。那么没有书面形式,如何认定作者与报社、期刊杂志社之间的著作权许可使用合同成立呢?对此,《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释均没有作出文字规定。本案中存在的这个问题,对一名法官而言,是不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判的。与著作权许可使用合同相近的一个法律制度是著作权转让合同,对此,《著作权法》第二十五条规定得很详细:“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利(即著作财产权),应当订立书面合同。 权利转让合同包括下列主要内容:(一)作品的名称;(二)转让的权利种类、地域范围;(三)转让价金;(四)交付转让价金的日期和方式;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条则进一步规定:“著作权转让合同未采取书面形式的,人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”根据《合同法》第三十六条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“第三十七条:”采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“合同法这一规定的法理何在?记得我在华中科技大学的合同法老师张定军是这样解释的,合同成立除了《合同法》第十三条中所描述的“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”这一传统模式之外,还包括其他方式。意思实现便是成立合同的其他方式中的一种。意思实现(又称“承诺自作出行为生效”,见陈小君主编,《合同法学》,中国政法大学出版社2002年1月修订版)指依照商业惯例或交易的性质,承诺无须通知的要约,或要约人预先声明承诺无须通知的要约,其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时,合同成立。显然,口头著作权转让合同的成立法则借鉴了《合同法》所认可的“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”这一形式。那么,基于民事法律制度允许类推解释的考虑,如果我们在审理本案中,大胆地参照著作权转让合同的这种“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”的相关规定以弥补法律漏洞,就不难得出如下结论:本案中,作者的文章被报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社如果作出回应,寄送样刊、转载文章的勘误证明和稿酬,则著作权许可使用合同才算成立。如果报社这一方如题目中所述,迟迟不作出回应未履行上述义务,根据合同法的上述规定,则视为著作权许可使用合同不能成立。故综上所述,我认为报社的上述说法,实际上就是认定缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是成立的,通过以上分析,我们不难看出这一观点于法无据,是不正确的。
4、关于著作权许可使用合同中的专有使用权的问题。本来,根据《著作权法实施条例》第三十三条:“除著作权法另有规定外,合同中未明确约定授予专有使用权的,使用者仅取得非专有使用权。“《著作权法实施条例》第三十五条:” 取得某项专有使用权的使用者,有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品,如果许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可,合同另有约定的除外。“但考虑到题目中并没有提及该作者与之间有偿刊登自己文章的传媒是否有此约定,故不再作赘述!
以上理解,是否正确,欢迎各位法律同仁予以指正!

作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。