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中华人民共和国政府和佛得角共和国政府关于中国派遣医疗队赴佛得角工作的议定书(1988年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:37:38  浏览:8884   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和佛得角共和国政府关于中国派遣医疗队赴佛得角工作的议定书(1988年)

中国政府 佛得角共和国政府


中华人民共和国政府和佛得角共和国政府关于中国派遣医疗队赴佛得角工作的议定书


(签订日期1988年2月29日 生效日期1988年2月29日)
  中华人民共和国政府(以下简称中方)和佛得角共和国政府(以下简称佛方)为发展两国卫生事业和友好合作关系,经过友好协商,达成协议如下:

  第一条 根据佛方的要求,中方同意派遣由(妇产科医生二名、外科医生一名、以及译员、厨师等)五人组成的中华人民共和国医疗队(以下简称中国医疗队)赴佛得角工作。中华人民共和国医疗队自抵达佛得角之日起计算,工作期限为两年。

  第二条 中国医疗队的任务是与佛得角共和国医务人员密切合作,共同开展医疗工作(不包括法医工作),并通过医疗实践,交流经验。

  第三条 中国医疗队工作地点是阿戈斯蒂尼奥·内图博士医院。

  第四条 中国医疗队工作所需的药品、医疗器械、医用敷料和化学试剂由佛方提供。中方根据中国医生的使用习惯提供适量药品、器械,并负责运至普拉亚港口,这些药品、器械由中国医疗队保管使用。

  第五条 中方提供给中国医疗队使用的药品、器械和生活用品运至普拉亚港后,由佛方负责办理免税、报关、提取手续,并从港口运至中国医疗队所在地点,所需费用由佛方负担。

  第六条 中国医疗队人员由中国赴佛得角的往返国际旅费、办公费、工资和生活用车等费用由中方负担,其中工资分三级:
  医疗队长、主任医师、副主任医师为一级,每人每月22700埃斯库多;
  主治医师、医师、翻译为二级,每人每月21600埃斯库多;
  厨师为三级,每人每月9600埃斯库多。
  中国医疗队在佛工作期间的住房(包括水、电、卫生设施、家具、炊具、卧具、空调和冰箱)和工作用交通工具由佛方免费提供。

  第七条 中国医疗队人员的国际旅费、工资、办公费以及向其提供的药品、器械等所需费用将由中方以赠款的方式支付,并由中国驻佛得角大使馆和佛得角卫生、劳动和社会事务部办理换文确认手续。

  第八条 中国医疗队人员在佛得角工作期间,佛方应根据中国医疗队工作的需要,在医务人员的配备、医疗设备、药品、工作和生活条件等方面提供必要的条件,并免除对他们的任何直接捐税,以保证医疗队工作的顺利进行。

  第九条 中国医疗队人员在佛工作期间,如发生死亡或伤残,佛方应办理一切善后事宜,负担由此发生的一切费用,并按佛方有关规定提供死者家属抚恤金和伤残人员津贴。

  第十条 中国医疗队人员应尊重佛方的法律和当地人民的风俗习惯。

  第十一条 中国医疗队人员享有中国政府和佛得角政府规定的节、假日。他们工作期满十一个月享有一个月的带工资休假,如不能在当年休假,可保留在下年度回国一并补休。

  第十二条 本议定书如有未尽事宜或在执行中发生异议,由双方友好协商解决。

  第十三条 本议定书自签字之日起生效。有效期至中国医疗队工作两年期满止。期满后,中国医疗队按期回国。如佛方要求延长,应在期满前六个月提出,经双方协商一致后,另签议定书。
  本议定书于一九八八年二月二十九日在普拉亚签订,共两份,每份都用中文和葡文写成,双方各执一份,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府       佛得角共和国政府
    代   表           代   表
     梁涛生           若泽·布里托
    (签字)            (签字)
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  裁判要旨

  专利技术作品作者身份的认定是解决发明人署名权纠纷的前提。司法实践中,可依据该专利技术作品的原始资料由谁掌握、谁更能清晰阐释作品的核心技术内容等途径来认定作者身份。

  案情

  2006年9月21日,亚神环保公司总经理张四海以《亚神环保公司关于YSH北方人工湿地技术的可研报告》(以下简称《可研报告》)一文为主要技术基础,向国家知识产权局申请“北方垂直潜流式人工湿地净化污水的方法”发明专利,2009年1月21日获得授权公告,专利号为ZL200610107078.9号,发明人为张四海、王培名,专利权人为亚神环保公司、张四海。2009年5月12日,王培名向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼,主张自己是《可研报告》的唯一作者,张四海申报专利行为系受公司委托,但张四海却在申报中私自添加自己的名字,请求法院依法确认“北方垂直潜流式人工湿地净化污水的方法”的唯一发明人为王培名。

  裁判

  郑州中院经审理认为:本案中,当事人双方均把《可研报告》一文作为认定其系ZL200610107078.9号“北方垂直潜流式人工湿地净化污水的方法”发明专利发明人的直接证据。王培名撰写的《可研报告》与张四海申请涉案专利时向专利代理机构提供的《可研报告》内容完全一致。但王培名提交的《可研报告》一文有其署名,并向法院提交了打印件初稿及修改稿,经对王培名打印完成该文件的电脑进行勘验,显示该文件文档创建时间为2006年7月31日,早于张四海申请专利的时间2006年9月21日。同时,张四海无法提交或说明《可研报告》等技术资料的原始文档或文件来源,也不能就涉案专利技术的形成、研发和其他技术细节问题给予清晰阐释。

  郑州中院判决:确认“北方垂直潜流式人工湿地净化污水的方法”(ZL200610107078.9号)发明专利的发明人为王培名。

  张四海不服一审判决,向河南省高级人民法院提起上诉。

  2010年10月28日,河南高院二审判决:驳回上诉,维持原判。

  张四海仍不服,向最高人民法院提出再审申请。

  2013年3月31日,最高人民法院作出裁定:驳回张四海的再审申请。

  评析

  本案的关键在于确定谁是《可研报告》的真正作者,应从以下几个方面入手:

  1.创作该作品的原始资料由谁掌握。一个作品的形成至少要经过思想阶段、构思阶段和表达阶段。比如文字作品,作者可以提供比如纸质手稿、创作时的文章大纲、思路图纸等;又比如摄影作品,则可以提供胶卷底片、数码照片原图等。本案中,王培名为证明自己的作者身份,提供证据证明了自己自2003年至2005年,先后赴杭州、深圳、上海、南宁等地,进行人工湿地技术方面实地考察研究,并提出在北方气候条件下采用人工湿地技术进行污水净化工程的证据;2006年5月、6月,其完成并撰写了《河南亚神环保科技有限公司关于YSH北方人工湿地技术的可研报告》、《关于北方垂直潜流式人工湿地技术在北方地区应用的说明》、《权利要求书》、《YSH北方人工湿地系统技术简介》、《关于厌氧消化的部分知识、注意事项及操作程序》、《关于污泥膨胀与曝气池泡沫的问题检查及解决办法》等技术文献的证据。并且,王培名向法院提交了其外出考察所发生的费用票据及其他相关文字资料,并提供多名证人证明研发过程中的相关情况,上述证据相互印证,能够形成完整的证据链条。

  2.借用必要技术手段确定创作时间。目前,数字版权自助保护方式——“时间戳”服务已经得到《电子签名法》的认可,加盖了时间戳的数据电文可以作为有效的法律证据。因此,如果虚拟作品作者及时申请时间戳,获得第一时间作品存在及内容完整性证明,将有利于维护自己的作者权益。不过在本案中,《可研报告》在创作中并没有申请时间戳等技术保护,但任何电脑创作文档都会自动生成一个文档创作时间,也可以成为法院判断谁最早完成该文档创作的途径之一。本案中,《可研报告》系申请涉案专利的主要技术资料,并且张四海申请涉案专利时向专利代理机构提供《可研报告》与王培名撰写的《可研报告》除个别字句细微差别外,其他完全相同,且存在多处共同的打印错误,例如:第3页“防渗”都打印为“防湛”、“附着力”打印为“附差力”、“围堰”打印为“国堰”,第6页都打印有“用不不时间”,第7页将“我公司”打印成“我司”等——可见:两个当事人提交的《可研报告》均出自同一电子版,法院组织双方当事人对王培名打印完成该文件的电脑进行勘验显示,该文件文档创建时间为2006年7月31日,早于张四海向国家知识产权局申请专利时间2006年9月21日。

  3.作品核心内容由谁掌握。《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条规定:“专利法所称发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不是发明人或者设计人。”本案《可研报告》是申请发明专利的基础文件,真正的作者必然对报告中所涉及到的复杂技术了然于胸。庭审中,王培名多次要求双方各自当庭对《可研报告》中涉及的化学方程式组的微生物降解原理当庭予以解释,张四海以《可研报告》中的人工湿地没有植物,而涉案专利必须有植物为由拒绝解释。但从双方举证的《可研报告》第7页显示:“YSH人工湿地不需要种植水生物类就可以使污水净化达标……但为了增收或美化环境,我司对植物也进行了研究,可种植些适应北方生长经济类植物与花卉等,如:茭白、查莆、水冬青、水莲子等水生植物。”在一、二审法院反复就涉案专利技术的内容要求双方当事人陈述意见的情况下,张四海都未能就涉案专利技术的形成、研发和其他技术细节问题给予清晰说明,所以综合本案实际,张四海虽然在有关人工湿地工程中进行过一定的组织工作,但从本案现有的证据和庭审情况看,张四海无法对《可研报告》相关技术作出合理解释,故现有证据不足以认定其对本发明的实质性特点作出创造性贡献,因而不是本案所涉专利的发明人。

  (作者单位:河南省高级人民法院 ;河南省巩义市人民法院)
提前收回出让国有土地使用权补偿问题探析

吕国华


  【导言】为了公共利益,提前收回出让的国有土地使用权的,是否需要对土地使用权人予以补偿?如何补偿?在这个问题上,可谓是百家争鸣,众说纷纭。我国法律对之作出了怎样的规范?如何从应然意义上和实然意义上对待土地使用权的补偿问题?本文通过大量的办案实践经验,结合我国法律规定,试图对阐明并解决这一问题进行有益地探索。

  【关键词】收回 出让 国有土地 使用权 补偿

  【正文】

  随着经济发展,我国各地政府经常以公共利益为名提前收回已经出让的国有土地使用权。出让期限届满之前收回国有土地使用权的,是否需要对土地使用权人予以补偿?如何对土地使用权人进行补偿,成为一个无法回避的法律课题。然而,我国土地市场法律体系仍然处于逐步完善的过程之中,现有法律对提前收回出让的国有土地使用权补偿问题进行了规范,但规范得比较笼统,缺乏可操作性,甚至法律规范之间相互冲突,致使出让人和受让人要么无所适从,要么矛盾不断,难以取得一致意见。各地政府在土地补偿问题上态度各异,乱象丛生,既不利于维护我国土地法治的统一建设,也不利于土地市场的科学发展。随着我国改革开放的深入进行,我国经济已经进入了新一轮发展周期,在这一过程中,势必将有更多出让的国有土地使用权被以公共利益之名提前收回。如何在提前收回出让的国有土地使用权补偿问题上平衡各方利益,既保障法律得到正确贯彻实施,又有利于土地市场的可持续发展,笔者试图在解决这一问题上进行有益地探索。

  一 从一个案例说起

  2008年10月,笔者接受江苏某市市民陶先生的委托,代理其与该市国土资源局关于提前收回出让的国有土地使用权补偿问题的法律事务。陶先生受让的土地上有上千平方米的建筑物,提前收回出让的国有土地使用权涉及地上物拆迁。隶属于该市国土资源局的土地储备机构在给予陶先生房屋补偿款时明示不包含土地补偿款项,有关出让土地补偿问题另行解决。该市国土资源局提前收回出让给陶先生的国有土地使用权,却拒绝给予陶先生任何土地补偿,认为房屋补偿款已经包含了土地补偿。在陶先生据理力争并委托律师进行交涉的情况下,该市国土资源局虽然同意给予土地补偿,但是只同意给予剩余年限的土地出让金,并说自己是严格依据我国物权法的规定给予补偿的。

  二 走出补偿问题的误区

  提前收回出让的国有土地使用权,究竟是否需要补偿?如何补偿?在这一问题上,众说纷纭。我国各地政府在收回出让国有土地使用权进行补偿实践上也是乱象丛生。有的地方只对土地使用权人的房屋给予补偿,拒绝对土地使用权进行补偿。有的地方同意对土地使用权进行补偿,但是认为土地使用权补偿已经包含在被征收房屋补偿中。有的地方同意对土地使用权进行补偿,但以退还剩余年限的土地出让金为限。有的地方同意在退还剩余年限的土地出让金的同时,给予同期银行利息。有的地方对剩余年限的出让土地使用权进行市场价评估,根据评估价给予补偿。有的地方根据土地使用权市场评估价给予适当补偿。有的地方将土地使用权补偿纳入房屋补偿中,认为所谓的土地使用权补偿问题就是被拆迁房屋市场评估时考虑的“区位”因素。有的地方缺乏这方面的统一规定,是否给予补偿,给予多少补偿,因人而异,因事而异,完全由出让人单方面决定。根据我国相关法律规定,笔者认为,为了公共利益提前收回出让的国有土地使用权的,应当给予补偿。补偿数额应当根据剩余年限的土地使用权的市场评估价格确定。提前收回的出让国有土地使用权涉及房屋拆迁的,土地使用权补偿应当包含在被拆迁房屋补偿中,作为被拆迁房屋补偿的一部分。出让人在就土地使用权对土地使用权人依法补偿的基础上,向土地使用权人退还剩余年限的土地出让金。

  三 法律规范之间的冲突

  我国多部法律对提前收回出让的国有土地使用权补偿问题都作出了规定。但是这些规定有的相互一致,有的却彼此冲突,成为我国收回出让国有土地使用权补偿方面矛盾频发的制度诱因之一。《中华人民共和国物权法》第一百四十八条规定“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”我国物权法将退还相应的出让金和补偿问题作出了区别性规定,退还出让金不等同于依法补偿,而是在依法补偿的基础上再退还出让金。但是,我国不少地方政府对之作出了错误理解,作出了不少和物权法相冲突的地方性规定,认为提前收回出让的国有土地使用权,只需要退还相应的出让金即可,不需要再进行补偿。这显然大错特错。我国物权法规定出让人需要退还出让金给受让人,同时规定了对受让人在土地使用权之上的不动产也要依法补偿,而对不动产补偿本身应当依法包括对土地使用权的补偿。由此可见,提前收回出让的国有土地使用权,土地使用权人至少享有三个方面的权益:一是对地上不动产的补偿,二是对土地使用权的补偿,三是要求退还相应的出让金。只不过,按照我国法律规定,对土地使用权的补偿和对地上不动产的补偿统一以对地上不动产补偿的形式出现。如此以来,土地使用权人的权益就表现在两个方面,对地上不动产的补偿和退还相应的出让金。分析到这里,我们就不难理解,为什么对土地使用权的补偿不是指退还相应的出让金,也不是可有可无,而是隐含于地上不动产补偿之中真实存在着。至于被拆迁房屋补偿估价应当包含土地使用权补偿估价,被拆迁房屋货币补偿款应当包含对土地使用权的补偿,《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》和《对北京市人民政府法制办公室〈关于城市私有房屋拆迁补偿适用法律问题的请示〉的答复》(国法秘函【2002】15号)均对之作出了明确规定。我们来看看它们是如何规定的。《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》规定:“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权,根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时,对该土地使用权如果视为提前收回处理,则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。此种土地使用权补偿估价,应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”《对北京市人民政府法制办公室〈关于城市私有房屋拆迁补偿适用法律问题的请示〉的答复》(国法秘函【2002】15号)规定:“2001年11月1日起施行的现行《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定:‘ 货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。’根据上述规定,2001年11月1日以后实施的拆迁,货币补偿款中包括对土地使用权的补偿。今后,对被拆除房屋的补偿应当按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定执行。”既然被拆迁房屋评估价应当包含土地使用权的评估价,而被拆迁房屋又必须依法根据市场评估价确定(《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”),那么土地使用权的评估价显然也是市场评估价,土地使用权的补偿也就必须根据市场评估价确定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”根据我国城市房地产管理法的规定,为公共利益提前收回出让的国有土地使用权的,在确定土地使用权补偿时应当考虑两个因素:一是土地使用者使用土地的实际年限,二是土地使用者开发土地的实际情况。而且,根据我国城市房地产管理法的规定,出让人只需要给予土地使用权人相应的补偿,如何认定这里的“相应”?如何理解“土地使用者开发土地的实际情况”?这显然与我国物权法规定的土地使用权补偿根据剩余年期土地使用权市场评估价确定不相一致。我国土地管理法的规定与物权法、城市房地产法的规定也不一致。《中华人民共和国土地管理法》第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。”如何理解这里的“适当补偿”?补偿多少才“适当”?给予适当补偿参考的因素是哪些?是否需要参考土地使用者使用土地的实际年限,开发土地的实际情况或者土地使用权的评估价?剩余年限的土地出让金如何处理?提前收回出让的国有土地使用权和收回划拨的国有土地使用权在补偿方面有何区别?我国土地管理法没有给出这些问题的答案。实际上,我国土地管理法关于收回国有土地使用权的粗线条的描述,不但使其规定不具有可操作性,而且其和物权法、城市房地产法规定的不一致,导致了我国土地补偿秩序的严重混乱。实践中,出让人和受让人在补偿方面出现分歧,往往“各说各的理”,一方引用物权法的规定,另一方就引用土地管理法的规定。这些互相冲突的规定也经常为仲裁庭上和法庭上的律师提供了唇枪舌战的“机会”,给法官和仲裁员审理案件适用法律增加了难度。

  四 两种情形下的补偿方法

  实践中,应当注意区分两种情形下的土地使用权补偿方法。一是不涉及地上物的提前收回出让的国有土地使用权的补偿情形,二是涉及地上物的提前收回出让的国有土地使用权的补偿情形。二者在补偿主体、补偿程序和补偿标准上有着重大区别。
 
  提前收回出让的国有土地使用权不涉及地上物的,如何补偿?根据我国相关法律规定,市、县人民政府是出让国有土地使用权的法定主体,也是收回出让的国有土地使用权的法定主体,市、县人民政府的土地行政主管部门负责具体的收回实施工作。提前收回出让的国有土地使用权不涉及地上物的,由出让人依法收回出让的国有土地使用权,与土地使用权人签订收回国有土地使用权补偿协议。出让人按照剩余年限的土地使用权的市场评估价向土地使用权人支付土地使用权补偿,另外退还剩余年限的土地出让金。

  提前收回出让的国有土地使用权涉及地上物的,如何补偿?根据我国相关法律规定,市、县人民政府是提前收回出让国有土地使用权的法定主体,具体收回工作由市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。但是,由于土地使用权补偿包含在被拆迁房屋补偿中,而被拆迁房屋补偿依法由拆迁人向被拆迁人(土地使用权人)支付,因此,土地使用权的补偿也随被拆迁房屋补偿由拆迁人向被拆迁人(土地使用权人)支付。在这种情况下,出让人即市、县人民政府土地行政主管部门不再与土地使用权人签订收回国有土地使用权补偿协议。与土地使用权人签订补偿协议的是市、县人民政府房屋拆迁管理部门许可的拆迁人。签订的补偿协议也不再是收回国有土地使用权补偿协议,而是被拆迁房屋补偿协议。对土地使用权的补偿成为被拆迁房屋补偿的一部分。拆迁人按照估价单位对被拆迁房屋及土地使用权的市场评估价向被拆迁人(土地使用权人)支付补偿。

  另外,我国有些地方采取房屋和土地分开评估、分别补偿的办法,这种情况下,支付土地使用权补偿的主体应当是当地的土地行政主管部门呢,还是房屋拆迁管理部门许可的拆迁人呢?到底应当由谁和土地使用权人签订收回土地使用权补偿协议呢?在这种情况下,不仅使用权人迷惑,即便国家机关的工作人员也会困惑。拆迁人和出让人往往相互推诿责任,都认为对方才应当向土地使用权人支付补偿。受害的最终是土地使用权人。

  实践中还有一种情况,就是市、县人民政府为了公共利益提前收回国有土地使用权,将收回的土地纳入土地储备。市、县人民政府一般依法将收回国有土地使用权的工作交给隶属于市、县人民政府土地行政主管部门的土地储备机构实施。如果收回出让的国有土地使用权不涉及地上物拆迁的,市、县人民政府土地行政主管部门委托土地储备机构和土地使用权人签订土地使用权补偿协议。如果收回出让的国有土地使用权涉及地上物拆迁的,土地储备机构应当依法申领房屋拆迁许可证,取得房屋拆迁许可后,参照城市房屋拆迁的有关规定执行。也就是说,土地储备机构作为拆迁人应当和土地使用权人就其地上物签订补偿协议,有关土地使用权的补偿应当包含在地上物补偿之中。

  五 良善土地补偿制度的建构

  提前收回出让的国有土地使用权,是否需要补偿?应当由谁支付补偿?如何补偿?根据我国法律的现有规定,应当区分不同情况,分别处理。但是这对于法律知识相对薄弱的土地使用权人来说,不是一件容易的事情。实践中,当土地使用权人面临其受让的土地被提前收回时,往往不知道如何要求土地使用权的补偿。我国各个法律规范之间的冲突以及理论界和实务界对之理解的偏颇,导致在这个领域“众说纷纭”,土地使用权人往往无所适从。即使对于地方人民政府土地行政主管部门的工作人员来说,虽然土地管理是他们的专业工作,但是对于提前收回出让的国有土地使用权补偿问题的理解,他们中的不少人也往往要么“雾里看花,不得要领”,要么“理解偏狭,出现误区”,给提前收回出让国有土地使用权工作造成许多不必要的困难。在办理收回出让国有土地使用权补偿案件的过程中,各地国土资源管理部门经常询问笔者的问题是:“既然土地使用权补偿应当包含在被拆迁房屋的补偿中,为什么还要我们支付土地使用权的补偿?”“既然物权法要求的只是退还出让金,为何还要我们支付土地使用权的补偿?”土地使用权人经常询问笔者的问题是:“我该向谁要土地使用权补偿?按理说应该是谁收走了土地,谁支付补偿才对呀;既然收走土地的是政府,就应该由政府补偿。为何律师建议我向拆迁人要求土地使用权的补偿?”问题究竟出在哪里?又是什么原因造成的?我想法律规范的制定者或者大学的大师们可能很少想到这么实际的问题,很少想到当初他们制定或者参与制定的几个法条会制造出这么多层出不穷的“问题”来。既然如此,我想,如果他们不深入实践,估计也很难想出解决问题的办法来。作为经常接触此类案件、经常对这些问题有所思、有所想的实务界的律师来说,为解决这些问题进行探索,争取提供一些好的路径,也许就责无旁贷了。

  讲到这里,我们必须先阐明现有制度的几个缺陷,如此才能为我们完善现有制度提供动力和方向。

  缺陷一:土地使用权人受让土地是基于契约即《国有土地使用权出让合同》(国家为了表明重视这个问题,国土资源部和国家工商管理总局特别制定了供全国各地适用的合同范本)。土地使用权人被收回土地也应当基于契约。国有土地使用权出让合同既然对于为了公共利益收回出让的国有土地使用权情形进行了约定,出让人和受让人就应当遵守这个约定。根据合同的相对性原则,有关土地使用权的补偿属于出让合同双方之间的权利义务关系,不应当涉及第三人。根据权利义务的相一致原则,谁收回,就应当由谁补偿。显然,有关土地使用权的补偿不应当由房屋拆迁管理部门许可的拆迁人承担。而我国现有法律制度中,对于收回出让的国有土地使用权涉及地上物拆迁的,规定由拆迁人支付包含土地使用权补偿在内的被拆迁房屋的补偿,显然不妥。

  缺陷二:拆迁人有些情况下也是新的土地使用权人,其使用土地需要和政府部门签订国有土地使用权出让合同。如果对原土地使用权人就土地使用权的补偿需要由新的土地使用权人支付,那么无异增加了新的土地使用权人的负担。这意味着新的土地使用权人使用土地需要支付两个对价:一是国有土地使用权出让合同约定的出让金,二是对原土地使用权人就收回土地使用权要求的补偿。这不符合权利义务的对等原则。

  缺陷三:如果把退还剩余年限的土地出让金也作为补偿的内容之一,由谁来退还剩余年限的土地出让金?如果由出让人即市、县人民政府土地行政主管部门退还,就形成了同一收回行为存在两个支付补偿义务主体的情况。一方面,由出让人退还剩余年限的土地出让金;另一方面,由拆迁人支付土地使用权的补偿。如果这样,法律关系将更加错综复杂。反之,如果由拆迁人退还剩余年限的土地出让金,缺乏法理支持。首先,拆迁人未曾收取原土地使用权人缴纳的出让金,谈何退还?没有权利就没有义务。拆迁人没有享受过受领出让金的权利,却让其承担退还出让金的义务,法理上显然说不通。其次,如果拆迁人受出让人的委托退还出让金,也说不通。既然是委托,那就是一种代理行为,实际上支付退还出让金这种补偿的义务主体还是出让人,仍然无法摆脱刚才所述的两个补偿义务主体并存的困境。最后,拆迁人取得一块土地的使用权,却需要支付至少两个对价,一是向出让人缴纳出让金,二是向原受让人退还剩余年限的土地出让金。这样不但增加了拆迁人的负担,从长远来看,也不利于我国土地市场的健康发展。

  缺陷四:正如笔者在“法律规范之间的冲突”中所述,如何理解和正确适用土地管理法规定的“适当补偿”原则?城市房地产管理法规定的“土地使用者使用土地的实际年限”和“土地使用者开发土地的实际情况”原则?物权法规定的“对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金”原则?收回出让的国有土地使用权,究竟是否需要对土地使用权人按照市场评估价进行补偿?这几部基本法律显然作出了不同的回答。建设部制定的房地产估价规范似乎进一步佐证了物权法的规定凸显的法律精神,即包含土地使用权补偿在内的被拆迁房屋补偿应当建立在市场评估的基础上根据评估价确定。但是这些不尽一致的规定造成了实践中的混乱,严重影响了我国土地市场秩序,不利于我国土地市场经济的可持续发展。