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上海市保护消费者合法权益条例(修正)

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上海市保护消费者合法权益条例(修正)

上海市人大常委会


上海市保护消费者合法权益条例(修正)
上海市人大常委会


(1988年12月22日上海市第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1994年12月9日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改<上海市保护消费者合法权益条例>的决定》修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 消费者的权利
第三章 经营者的义务
第四章 消费者组织
第五章 法律责任
第六章 争议的解决和处理时效
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护消费者合法权益,加强对经营者的社会监督,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的健康发展,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规,结合本市的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。
本条例所称的经营者,是指为消费者生产、销售商品或者提供服务的单位和个人。经营者应当遵守国家的法律、法规和本条例的规定。
第三条 本条例由各级人民政府负责组织实施,以工商行政管理部门为主会同有关部门具体贯彻执行。
各级工商和物价、卫生、技术监督、商检等行政管理部门和行业主管部门按照各自的职责,依法加强对经营者的管理和监督,严肃查处损害消费者权益的行为。
第四条 鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。
大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传,对损害消费者合法权益的行为予以揭露、批评。任何单位或者个人不得干涉、压制有关保护消费者合法权益的真实报道。

第二章 消费者的权利
第五条 消费者享有以下权利:
(一)了解商品和服务的质量、价格等真实情况;
(二)自主选择商品和服务,拒绝经营者强制交易、搭售和强制提供服务;
(三)获得商品和服务的质量、价格、安全、卫生、计量等保障;
(四)人身、财产安全不受损害,在受到损害时,依法获得赔偿;
(五)所购商品存在质量问题时,要求按照规定、惯例或者约定予以修理、更换或者退货;
(六)对不正当的经营行为和不文明的经营作风,以及对国家工作人员在保护消费者权益工作中的违法行为,向有关部门申诉、举报和控告;
(七)人格尊严、民族风俗习惯得到尊重。
第六条 消费者依法自我保护的行为应当受到尊重。
消费者在购买商品和接受服务时,有权要求经营者提供有关资料、购货凭证、服务单据和必要的技术指导、售后服务。

第三章 经营者的义务
第七条 经营者应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。
在不违背国家法律、法规的前提下,经营者与消费者有约定的,应当按照约定履行义务。经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用、文明服务的原则从事经营活动,遵守职业道德,不得损害消费者的合法权益。
第八条 经营者应当履行下列义务:
(一)生产、销售的商品应当按照国家规定附具检验合格证、有中文标明的生产者名称、地址和使用说明,以及商品的生产日期、主要成份。限期使用的商品应当标明有效期限或者安全使用期限等内容。对达不到规定的标准等级,但仍有使用价值的商品,出售时必须在商品或者商品包
装的醒目位置标明,并在购货凭证上予以注明。提供服务除与消费者有约定的外,应当有明确的符合规定的服务质量标准;
(二)不得生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品或者明令淘汰、过期失效、腐败变质、受污染不能使(食)用以及其他可能危害人身和财产安全的商品;
(三)不得销售未按照国家规定检验的进口商品;
(四)不得生产、销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格的商品,不得以内销商品冒充进口商品;
(五)不得生产、销售淫秽和其他违禁的商品;
(六)不得生产、销售假冒他人注册商标的商品;
(七)不得作引人误解的虚假宣传或者其他欺骗性宣传;
(八)出售商品不得短尺少秤;
(九)必须按照国家价格管理规定制订、调整商品价格和收费标准,出售商品和提供服务必须明码标价、醒目公布,不得哄抬物价、牟取暴利。因清仓、换季、搬迁等原因对商品削价处理的,价格表示应当真实;
(十)出售商品不得搭售,提供可选择性服务必须事先征得消费者同意;
(十一)按照国家、行业规定、商业惯例或者与消费者的约定承担包修、包换、包退或者其他责任的,必须按规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝;
(十二)以预收货款、邮购、代办等方式销售商品和提供服务,应当保质、保量,按期履约;
(十三)提供商品或者服务,应当按照国家有关规定或者商品惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据;
(十四)销售关系人体健康和人身、财产安全或者对使用、维护有特殊要求的商品,应当提供中文警示说明和必须的警示标志;提供可能危及人体健康和人身、财产安全的服务,必须事先真实申明,采取严格的防止危害发生的措施,并按照规定的标准和程序进行;
(十五)不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除因损害消费者合法权益应当承担的民事责任;
(十六)不得侵犯消费者的人身自由和侵害消费者的人格尊严和民族风俗;
(十七)不得拒绝、阻挠有关行政管理部门对商品和服务的监督检查以及消费者协会对消费者投诉的调查。
第九条 商品质量不合格使消费者权益受到损害,销售者应当先行赔偿,不属于销售者责任的由销售者向责任方追偿。

服务质量标准不符合规定或者约定,使消费者权益受到损害,服务者应当先行赔偿,不属于服务者责任的由服务者向责任方追偿。
第十条 经营场地或者设施的使用者、营业执照的借用者损害消费者权益的,场地、设施的提供者以及营业执照的出借者应当负连带民事责任,不得拒绝消费者的赔偿要求。
损害消费者权益的企业分立或者合并,变更后承受其权利、义务的企业,应当承担赔偿责任。
第十一条 经营者应当建立文明服务、售后服务以及接受消费者监督等规章制度,并严格执行。
经营者与消费者发生纠纷、争议时,前款所列规章制度、服务公约等有关对消费者的承诺,均应当作为调解、仲裁以及司法审判的依据。

第四章 消费者组织
第十二条 市、区、县消费者协会,是依法成立的维护消费者合法权益对商品和服务进行社会监督、指导消费的社会团体。
消费者协会履行下列职能:
(一)宣传保护消费者权益的法律、法规,向消费者提供消费信息和咨询服务;
(二)受理消费者的投诉,对投诉事项进行调查、调解、提请法定鉴定机构鉴定,或者提出意见转有关部门和单位处理,必要时可以公布投诉情况和处理结果;
(三)参与有关行政管理部门对商品和服务的质量、价格、安全、卫生、计量进行监督检查和测定;
(四)对涉及保护消费者合法权益的问题,向有关行政管理部门反映情况、提出建议,必要时可以进行查询,有关行政管理部门应当答复;
(五)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评;
(六)支持受损害的消费者依法提起诉讼。
各级人民政府及其有关行政管理部门,应当指导和支持消费者协会的工作,保障其职能的正常履行和必要的经费需要。
第十三条 职工物价监督组织等社会团体和社会公众可以开展旨在维护消费者权益的各种形式的社会监督。

第五章 法律责任
第十四条 经营者提供商品或者服务损害消费者合法权益的,应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》和其他有关法律、法规以及本条例的规定,承担民事责任。
第十五条 按照规定、惯例或者约定属于包修、包换、包退的商品,消费者经两次以上交涉,经营者仍无理由拒绝的,应当承担消费者因误工减少的收入;商品修理时间超过三十天,经营者应当以商品价款的百分之一以上百分之十以下给消费者赔偿因延误使用该商品遭受的损失,同时
保修期限应当按修理期相应顺延;在保修期内经两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货;确因商品质量问题,退货时应当向消费者退回该商品的原购货价款。
前款所称“无理拒绝”,是指经营者对消费者的合理要求,无正当理由而故意拒绝履行义务的行为。经营者的从业人员在履行职务时,对消费者交涉的表示,视为经营者行为。
对包修、包换、包退消费者不能随身携带的大件商品,经营者应当承担必须支付的运输费等合理费用。
第十六条 经营者提供商品或者服务有捏造、歪曲、掩盖事实等欺诈行为对消费者权益造成损害的,应当加倍赔偿损失。增加赔偿的金额为商品价款或者服务收费的一倍。
第十七条 经营者违反本条例第八条各项规定,依照下列规定予以处罚:
(一)违反第(一)、(十四)项规定,责令改正,情节严重的可以责令停止生产、销售或者服务,并处以一万元以下罚款;
(二)违反第(二)、(四)项规定,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的商品和违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(三)违反第(三)项规定,责令改正,根据情节轻重给予通报批评、警告,并可以处有关商品总值百分之一以上百分之五以下的罚款;
(四)违反第(五)、(十六)、(十七)项规定,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律、法规,予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(五)违反第(六)项规定,依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(六)违反第(七)项规定,责令停止违法行为,消除影响,没收违法所得,可以根据情节并处一万元以上二十万元以下的罚款;
(七)违反第(八)、(九)、(十三)项规定,责令限期改正,没收违法所得,可以根据情节并处一万元以下的罚款;

(八)违反第(十)、(十一)、(十二)、(十五)项规定,责令改正,可以没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照;
前款第(四)项处罚由公安机关决定。其他各项处罚由工商、物价、卫生、技术监督、商检、税务等行政管理部门,按照法律、法规规定的职责分别或者会同相关部门决定,并可以根据情节对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以下的罚款。
经营者侵害消费者权益,本条没有规定的,依照有关法律、法规的规定予以处罚。
第十八条 经营者对行政处罚决定不服,可以依照有关法律、法规的规定申请复议或者向人民法院提起诉讼。
经营者在规定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政管理部门依照国家法律、法规强制执行或者申请人民法院强制执行。
第十九条 各级工商、物价、卫生、技术监督、商检等有关行政管理部门的工作人员,玩忽职守、徇私舞弊或者包庇经营者侵害消费者合法权益的,视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 争议的解决和处理时效
第二十条 消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:
(一)与经营者协商和解;
(二)请求消费者协会调解;
(三)向有关行政管理部门申诉;
(四)根据与经营者达成的仲裁协议,提请仲裁机构仲裁;
(五)向人民法院提起诉讼。
第二十一条 经营者和消费者对商品质量问题有争议的,可以通过约定送法定的质量检验机构鉴定。鉴定费用由经营者先行垫付,并根据鉴定结果,确定由经营者或者消费者承担,或者由双方共同承担。
第二十二条 消费者权益受到损害提出交涉,应当从知道或者应当知道其权益受到损害之日起二年内提出;有规定或者约定期限的,应当在规定或者约定期限内提出。
第二十三条 行政管理部门或者消费者协会接到消费者投诉,应当受理并书面通知有关经营者。
经营者接到通知后,应当在二十日内做出答复;逾期不答复或者答复时无理拒绝承担应负责任的,有关行政管理部门应当依法查处。

第七章 附 则
第二十四条 农民购买、使用直接用于农副业生产的生产资料,参照本条例执行。
第二十五条 本条例的原则亦适用于因产品质量不合格受到人身、财产损害的第三者。
第二十六条 本条例的具体应用问题,由上海市工商行政管理局负责解释。
第二十七条 本条例自1989年4月1日起实施。

附:上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市保护消费者合法权益条例》的决定

(1994年12月9日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

决定
上海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议审议了上海市人民政府《关于<上海市保护消费者合法权益条例修正案>(草案)》,决定对《上海市保护消费者合法权益条例》作如下修改:
一、章目的修改
1、第二章修改为:消费者的权利
2、第三章修改为:经营者的义务
3、第四章修改为:消费者组织
4、第五章修改为:法律责任
5、第六章修改为:争议的解决和处理时效
二、有关条款结构的修改
1、删除第三条、第四条第二款、第十一条、第十四条第二款第(三)、(四)项、第十七条、第十八条。
2、增加六条。分别作为第十条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十四条。
3、第十二条改为第三条第二款。
4、第十三条改为第四条第二款。
其余各条款的序数按原先后顺序重新排列。
三、有关条款内容的修改
1、第一条修改为:为保护消费者合法权益,加强对经营者的社会监督,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的健康发展,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规,结合本市的实际情况,制定本条例。
2、第二条修改为:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。
本条例所称的经营者,是指为消费者生产、销售商品或者提供服务的单位和个人。经营者应当遵守国家的法律、法规和本条例的规定。
3、增加一条,作为第四条第一款:鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。
第十三条作为该条第二款。
4、第五条第(二)、(四)、(五)项修改为:
(二)自主选择商品和服务,拒绝经营者强制交易、搭售和强制提供服务;
(四)人身、财产安全不受损害,在受到损害时,依法获得赔偿;
(五)所购商品存在质量问题时,要求按照规定、惯例或者约定予以修理、更换或者退货;
5、第五条增加第(六)、(七)项:
(六)对不正当的经营行为和不文明的经营作风,以及对国家工作人员在保护消费者权益工作中的违法行为,向有关部门申诉、举报和控告;
(七)人格尊严、民族风俗习惯得到尊重;
6、第六条修改为:消费者依法自我保护的行为应当受到尊重。
消费者在购买商品和接受服务时,有权要求经营者提供有关资料、购货凭证、服务单据和必要的技术指导、售后服务。
7、第七条修改为:经营者应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。
在不违背国家法律、法规的前提下,经营者与消费者有约定的,应当按照约定履行义务。经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用、文明服务的原则从事经营活动,遵守职业道德,不得损害消费者的合法权益。
8、第八条第(一)、(二)、(三)、(四)、(六)、(九)、(十一)项修改为:
(一)生产、销售的商品应当按照国家规定附具检验合格证、有中文标明的生产者名称、地址和使用说明,以及商品的生产日期、主要成份。限期使用的商品应当标明有效期限或者安全使用期限等内容。对达不到规定的标准等级,但仍有使用价值的商品,出售时必须在商品或者商品包
装的醒目位置标明,并在购货凭证上予以注明。提供服务除与消费者有约定的外,应当有明确的符合规定的服务质量标准;
(二)不得生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品或者明令淘汰、过期失效、腐改变质、受污染不能使(食)用以及其他可能危害人身和财产安全的商品;
(三)不得销售未按照国家规定检验的进口商品;
(四)不得生产、销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格的商品,不得以内销商品冒充进口商品;
(六)不得生产、销售假冒他人注册商标的商品;
(九)必须按照国家价格管理规定制订、调整商品价格和收费标准,出售商品和提供服务必须明码标价、醒目公布,不得哄抬物价、牟取暴利。因清仓、换季、搬迁等原因对商品削价处理的,价格表示应当真实;
(十一)按照国家、行业规定、商业惯例或者与消费者的约定承担包修、包换、包退或者其他责任的,必须按规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝;
9、第八条增加第(十三)、(十四)、(十五)、(十六)、(十七)项:
(十三)提供商品或者服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据;
(十四)销售关系人体健康和人身、财产安全或者对使用、维护有特殊要求的商品,应当提供中文警示说明和必须的警示标志;提供可能危及人体健康和人身、财产安全的服务,必须事先真实申明,采取严格的防止危害发生的措施,并按照规定的标准和程序进行;
(十五)不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除因损害消费者合法权益应当承担的民事责任;
(十六)不得侵犯消费者的人身自由和侵害消费者的人格尊严和民族风俗;
(十七)不得拒绝、阻挠有关行政管理部门对商品和服务的监督检查以及消费者协会对消费者投诉的调查。
10、第九条修改为:商品质量不合格使消费者权益受到损害,销售者应当先行赔偿,不属于销售者责任的由销售者向责任方追偿。
服务质量标准不符合规定或者约定,使消费者权益受到损害,服务者应当先行赔偿,不属于服务者责任的由服务者向责任方追偿。
11、增加一条,作为第十条:经营场地或者设施的使用者、营业执照的借用者损害消费者权益的,场地、设施的提供者以及营业执照的出借者应当负连带民事责任,不得拒绝消费者的赔偿要求。
损害消费者权益的企业分立或者合并,变更后承受其权利、义务的企业,应当承担赔偿责任。
12、第十条改为第十一条第一款,并修改为:经营者应当建立文明服务、售后服务以及接受消费者监督等规章制度,并严格执行。
13、第十一条增加一款,作为第二款:经营者与消费者发生纠纷、争议时,前款所列规章制度、服务公约等有关对消费者的承诺,均应当作为调解、仲裁以及司法审判的依据。
14、第十四条改为第十二条,第一款修改为:市、区、县消费者协会,是依法成立的维护消费者合法权益对商品和服务进行社会监督、指导消费的社会团体。
第二款第(一)项改为第(二)项,并修改为:受理消费者的投诉,对投诉事项进行调查、调解,提请法定鉴定机构鉴定,或者提出意见转有关部门和单位处理,必要时可以公布投诉情况和处理结果。
第二款第(二)项改为第(三)项,“协同”修改为“参与”,并删去“必要时可公布结果”。
第二款第(五)项改为第(四)项,其中“提出”修改为“进行”。
第二款第(六)项修改为:
支持受损害的消费者依法提起诉讼。
第二款增加两项,作为第(一)、(五)项:
(一)宣传保护消费者权益的法律、法规,向消费者提供消费信息和咨询服务;
(五)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。
该条增加一款,作为第三款:各级人民政府及其有关行政管理部门,应当指导和支持消费者协会的工作,保障其职能的正常履行和必要的经费需要。
15、第十五条改为第十三条,并修改为:职工物价监督组织等社会团体和社会公众可以开展旨在维护消费者权益的各种形式的社会监督。
16、增加一条,作为第十四条:经营者提供商品或者服务损害消费者合法权益的,应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》和其他有关法律、法规以及本条例的规定,承担民事责任。
17、增加一条,作为第十五条:按照规定、惯例或者约定属于包修、包换、包退的商品,消费者经两次以上交涉,经营者仍无理拒绝的,应当承担消费者因误工减少的收入;商品修理时间超过三十天,经营者应当以商品价款的百分之一以上百分之十以下给消费者赔偿因延误使用该商
品遭受的损失,同时保修期限应当按修理期相应顺延;在保修期内经两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货;确因商品质量问题,退货时应当向消费者退回该商品的原购货价款。
前款所称“无理拒绝”,是指经营者对消费者的合理要求,无正当理由而故意拒绝履行义务的行为。经营者的从业人员在履行职务时,对消费者交涉的表示,视为经营者行为。
对包修、包换、包退消费者不能随身携带的大件商品,经营者应当承担必须支付的运输费等合理费用。
18、增加一条,作为第十六条:经营者提供商品或者服务有捏造、歪曲、掩盖事实等欺诈行为对消费者权益造成损害的,应当加倍赔偿损失。增加赔偿的金额为商品价款或者服务收费的一倍。
19、第十九条改为第十七条,并修改为:经营者违反本条例第八条各项规定,依照下列规定予以处罚:
(一)违反第(一)、(十四)项规定,责令改正,情节严重的可以责令停止生产、销售或者服务,并处以一万元以下罚款;
(二)违反第(二)、(四)项规定,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的商品和违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(三)违反第(三)项规定,责令改正,根据情节轻重给予通报批评、警告,并可以处有关商品总值百分之一以上百分之五以下的罚款;
(四)违反第(五)、(十六)、(十七)项规定,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律、法规,予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(五)违反第(六)项规定,依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(六)违反第(七)项规定,责令停止违法行为,消除影响,没收违法所得,可以根据情节并处一万元以上二十万元以下的罚款;
(七)违反第(八)、(九)、(十三)项规定,责令限期改正,没收违法所得,可以根据情节并处一万元以下的罚款;

(八)违反第(十)、(十一)、(十二)、(十五)项规定,责令改正,可以没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照;
前款第(四)项处罚由公安机关决定。其他各项处罚由工商、物价、卫生、技术监督、商检、税务等行政管理部门,按照法律、法规规定的职责分别或者会同相关部门决定,并可以根据情节对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以下的罚款。
经营者侵害消费者权益,本条没有规定的,依照有关法律、法规的规定予以处罚。
20、第二十四条改为第十八条,并修改为:经营者对行政处罚决定不服,可以依照有关法律、法规的规定申请复议或者向人民法院提起诉讼。
经营者在规定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政管理部门依照国家法律、法规的规定强制执行或者申请人民法院强制执行。
21、第二十条改为第十九条,并修改为:各级工商、物价、卫生、技术监督、商检等有关行政管理部门的工作人员,玩忽职守、徇私舞弊或者包庇经营者侵害消费者合法权益的,视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
22、第二十一条改为第二十条,并修改为:消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:
(一)与经营者协商和解;
(二)请求消费者协会调解;
(三)向有关行政管理部门申诉;
(四)根据与经营者达成的仲裁协议,提请仲裁机构仲裁;
(五)向人民法院提起诉讼。
23、增加一条,作为第二十一条:经营者和消费者对商品质量问题有争议的,可以通过约定送法定的质量检验机构鉴定。鉴定费用由经营者先行垫付,并根据鉴定结果,确定由经营者或者消费者承担,或者由双方共同承担。
24、第二十二条修改为:消费者权益受到损害提出交涉,应当从知道或者应当知道其权益受到损害之日起二年内提出;有规定或者约定期限的,应当在规定或者约定期限内提出。
25、第二十三条修改为:行政管理部门或者消费者协会接到消费者投诉,应当受理并书面通知有关经营者。
经营者接到通知后,应当在二十日内做出答复;逾期不答复或者答复时无理拒绝承担应负责任的,有关行政管理部门应当依法查处。
26、增加一条,作为第二十四条:农民购买、使用直接用于农副业生产的生产资料,参照本条例执行。
四、个别文字的修改
1、原第十二条中“以及”改为“和”,删除“和企业主管部门”、“应”。
2、原第十三条中“新闻舆论机构”改为“大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传”。
3、第五条第(一)项“价格等情况”,修改为“价格等真实情况”。
4、第八条“生产者、销售者、服务者必须遵守以下规定”,修改为“经营者应当履行下列义务”。第(七)项中“制作虚假广告或”修改为:“作引人误解的虚假宣传或者”。第(八)项删除“销售……试机”。第(十)项中“搭配”、“须”分别修改为“搭售”、“必须”,删除
“服务者”、“项目”。第(十二)项“邮购方式”修改为“邮购、代办等方式”,“必须”修改为“应当”。
5、原第十四条第二款中“消费者协会实行社会监督中有以下权利”,修改为“消费者协会履行下列职能”。
6、第二十五条中“财产”和“人身”位置对换,删除“使用者和”。
7、第二十六条删除“中的”两字。
8、条例中原“生产者、销售者、服务者”均改为“经营者”,“商品检验”均改为“商检”。
本决定自公布之日起施行。
1988年12月22日上海市九届人大常委会第五次会议通过的《上海市保护消费者合法权益条例》根据本决定修正,重新颁布。



1994年12月9日
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浅论特殊自首

王春胜


  特殊自首指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,并且该罪行与司法机关已经掌握和判决确定的罪行属于不同种罪行的,应以自首论。
  一般自首与特殊自首区别的主要特征在于:特殊自首不具备一般自首的投案特征。关于特殊自首是否存在投案特征,理论界存在两种观点,一种观点认为特殊自首具有自动投案问题,另一观点认为在特殊自首情况下,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯已经在案,因而不存在自动投案问题,不具备自动投案这一条件。理论界赞同后一种观点,因为在特殊自首的情况下,自首行为人已经被采取强制措施或正在服刑,已经丧失了人身自由,不可能向司法机关投案。
  一、特殊自首的主体要件
  特殊自首的主体,根据《刑法》第67条第2款的规定,必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓被采取强制措施,是指根据我国刑事诉讼法的规定,被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓正在服刑的罪犯,是指已经人民法院判决,正在被执行所判刑罚的罪犯。除所规定的三种人以外的犯罪分子,不能成立特殊自首。
  二、特殊自首的客观要件
  成立特殊自首,除了主体要件必须符合法律规定以外,还必须符合如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行这一实质性条件。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“根据刑法第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。”可以看出,特殊自首的实质条件存在以下问题:
  (一)“司法机关”的外延。司法机关一般指公安局、法院、检察院,但特殊自首中的司法机关外延不够明确,并不是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯向全国任一个司法机关如实供述自己的罪行都构成特殊自首。因此,特殊自首的司法机关外延必须加以限定。笔者认为:特殊自首中的司法机关应限定在被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所在地的基层公安局、人民法院、人民检察院为宜。
  (二)“还未掌握”的含义。“还未掌握”是“掌握”的反义词,所谓掌握是指凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时,即为罪行已被掌握,除此之外,全为“还未掌握”。根据这一定义,有学者将“还未掌握”分为三个程度:其一,司法机关尚不知道犯罪发生;其二,司法机关虽然知道犯罪发生,但不知道犯罪人是谁;其三,司法机关已知道犯罪发生,并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑,但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。
  (三)“其他罪行”的理解。上述司法解释将特殊自首中的“其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。由此可见,司法实践中,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯只能供述被司法机关已掌握或判决确定的罪行的异种罪行。司法解释作出如此规定,大概是与刑法中的数罪并罚规定相协调。但在理论界,如何理解“其他罪行”存在三种观点:第一种观点认为,本人其他罪行是指犯罪分子本人的除司法机关掌握以外的不是同一性质的犯罪;第二种观点认为,在审判过程中,特殊自首的本人其他罪行是指司法机关还未掌握的异种罪行;在服刑过程中,特殊自首的本人其他罪行既包括异种罪行,也包括同种罪行。第三种观点认为,其他罪行,既包括与被指控的犯罪性质不同的异种罪行,也包括与被指控的犯罪性质相同的同种罪行。笔者赞同第三种观点,因为,“其他罪行”的定语是“还未掌握”,既然“还未掌握”,司法机关并不了解是“同种罪行”还是“异种罪行”,如果犯罪分子供述了司法机关“还未掌握”的“同种罪行”,反而加重其处罚,明显与自首从宽制度基本精神矛盾。
  因此,只要符合特殊自首的主体要件和客观要件,无论犯罪分子如实供述的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种还是异种,只要其可以单独构成犯罪,均应认定为特殊自首。
  三、特殊自首与坦白的区别
  在司法实践中,特殊自首与坦白通常难以辨别,而司法理论认为区别的要点:是否不同种罪行。如果上述在案在押人员,主动交代司法机关尚未掌握的并且与被审查处理的犯罪属于不同种罪行的,以自首论。反之,属于同种罪行的,是坦白。
  例如:甲因为盗窃罪犯罪嫌疑被刑事拘留,如果甲供述过还有其它盗窃罪,尽管属于司法机关未掌握的,只能认为是坦白。如果甲主动供述过盗窃罪以外的罪行,如抢劫罪、故意杀人罪、强奸罪等(只要不是涉嫌被采取强制措施的罪名),以自首论。例:甲因为强奸罪被判处有期徒刑10年,在服刑期间,又主动交代其曾经还犯有抢劫罪,对此,在审判其抢劫罪时应当以自首论。如果主动交代的是另一起强奸罪,则不属于自首,只能认为是坦白,这是司法实践中的主流观点,在因为治安违法行为被行政拘留期间,主动交代“犯罪”事实的,应当认定为自首。例:甲因为盗窃少量财物被行政拘留10日,期间甲主动交代一起曾盗窃数额较大财物构成盗窃罪的罪行,在处罚该盗窃罪行时应认定成立自首。尽管偷窃行为与交代的盗窃罪行在“偷窃”上相同,但犯罪与一般违法属于不同性质的行为,应当按照主动交代不同种罪对待。在这种情况下,区别坦白、自首有何实际意义呢?有两点:(1)自首是法定量刑情节,坦白是酌定的,尽管《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首解释》)第4条规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已定判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚,如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。”但是毕竟不是法定的,还是应理解应酌定情节。(2)如果同时具有重大立功表现的情况下,如果是自首,那么自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚,如果是坦白,则不能适用此项规定,宽大的力度明显降低。
  四、数罪的自首
  行为人犯有数个不同种罪行,但是只如实供述其中的部分罪行的,通常只认定其对如实供述部分的罪行成立自首,运用自首处理原则从宽判罚。对于尚未如实供述的罪行,不适用自首宽大原则宽大判罚,例如,甲犯有盗窃罪、抢劫罪、强奸罪,甲在强奸罪案发后自动投案,如实供述自己的强奸罪行,但是仍然隐瞒着盗窃和抢劫罪行,没有供述,后来公安机关侦查发现或者他人举报发现甲另两项罪行。对此案,一方面应当承认甲就强奸罪行成立自首,另一方面,不认为甲就盗窃、抢劫罪行成立自首。在处罚时,对强奸罪适用自首宽大的情节,予以从轻或减轻处罚,而对甲的盗窃、抢劫罪行,不适用自首情节宽大处理。简言之,自首是“对事不对人”,即行为人何罪(事)符合自首条件,按自首宽大处理,何罪(事)不符合自首条件,不适用自首。
  五、 特殊情况下自首的认定
  根据刑法第六十七条第一款规定,犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的是自首。自首必须满足两个条件:自动投案和如实供述自己的罪行。对于“自动投案”和“如实供述自己罪行”的内涵,最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中分别予以明确规定。但该司法解释对于以下两类案件是否存在自首没有规定:单位犯罪案件、以非司法机关前置介入为侦破案件必经程序的案件。笔者以为,这两类案件中均存在自首情形。
  (一)单位犯罪案件自首的认定。按单位犯罪之特征,单位集体意志、直接负责的单位主管人员或单位实际负责人的意志代表单位意志,其行为也代表单位行为,因此,如果由单位集体决定或者由直接负责的单位主管人员、单位实际负责人决定自首,并由直接负责的单位主管人员、单位实际负责人自动投案并如实供述单位罪行的,应当认定单位自首。对于单位自首,目前只有最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月8日联合印发的最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》涉及到。该意见第21条“关于单位走私犯罪案件自首的认定问题”指出,“在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员,可视为自首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员,不以自首论。”该司法解释对于单位走私犯罪案件中单位自首予以确认,意义十分重大。笔者认为,在目前尚无关于一般单位犯罪自首的司法解释的情况下,具体认定单位自首可参照该意见执行。
  (二)以非司法机关前置介入为侦破案件必经程序的案件,如税务机关对于税案的前置审查,纪委对部分职务犯罪的前置调查。对于此类案件中是否存在自首,司法实务中存在两种对立观点,一种观点认为此类非司法机关前置审查程序中不存在自首;一种观点认为应分情况区别对待,对于实质上符合自首条件的,应当认定为自首。笔者赞同第二种观点。理由是,根据《解释》规定:“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”后,“如实交代自己的主要犯罪事实”的是自首。根据举重明轻的法律解释原则,嫌疑人在上述情形下向前置介入的调查机关投案并如实供述主要犯罪事实的行为,也应认定为自首,否则,对于行为人而言是明显不公平的。认定自首的情况主要有以下几种:
  1、主管行政机关、部门例行检查、抽查过程中,被调查者主动交代出来的犯罪事实。具体可以分为三种情形:一种是该主管机关在例行检查、抽查中并没有发现犯罪事实,被调查者担心被发现而主动交代;另一种是该主管机关在检查中已经发现部分犯罪事实,但尚未盘问被调查者,被调查者便主动做了交代;第三种是由于被调查者认识上的错误,认为其行为不属于犯罪,而在一般性谈话中实际上交代了犯罪事实,并且此后也对该事实供认不讳。即使其辩解该行为不是犯罪,不影响其自首的成立——因为自首并不要求行为人同时有违法性认识。
  2、主管部门接到举报后有针对性地对被调查者进行调查盘问时,被调查者主动交代与主管部门已掌握犯罪事实性质不同的其他犯罪事实,对于被调查者交代的其他犯罪事实部分,应当作为自首处理。
  3、纪委调查的案件,一般是通过群众举报获取线索,即纪委在展开调查之前对被调查者违法犯罪的情况已经有所了解掌握,即便如此,此类案件同样也存在被调查者自首的情况。主要包括两种情形:一种是被调查者主动交代纪委掌握了解的犯罪事实以外且不属于同种犯罪的犯罪事实;另一种是行为人系在没有被怀疑的情况下,仅作为对其他人调查的证人对其进行取证时,因心虚而主动向纪委交代其犯罪事实。


北安市人民法院 王春胜
浅谈合伙的解散与清算


一、合伙的解散
合伙的解散是指合伙因某些法律事实的发生而使合伙归于消灭的行为。根据合伙企业法的规定,合伙解散的事由包括:
1.合伙协议约定的经营期限届满,合伙人不愿继续经营的。合伙协议约定有经营期限,期限届满时合伙人不愿意继续经营,合伙当然终止。这意味着合伙协议约定的经营期限届满并不必然引起合伙企业的解散,只有在与合伙人不愿继续经营的条件同时具备时,才会引起合伙企业解散的后果。如果合伙协议约定的经营期限届满后合伙人对继续经营合伙事业均无异议,则可认为合伙人一致同意延长合伙经营期限,延长后的期限则为不定期限。但此时应在原约定的经营期限届满之日起15日内向原登记机关办理有关变更登记手续。
2.合伙协议约定的解散事由出现。合伙协议如约定当某一事由出现时合伙便解散,则设立合伙的行为实为附解除条件的法律行为,条件成就时协议解除,合伙解散。
3.全体合伙人决定解散。合伙可由合伙人基于合意而设立,自然也可基于合伙人的合意而解散。无论合伙协议是否约定有合伙经营期限,合伙人均可通过合意而终止合伙协议,解散合伙。如果一部分合伙人同意解散合伙,而一部分不同意,则合伙不解散,由同意解散的合伙人退伙,合伙企业继续存在。当然,在不同意解散合伙的合伙人只有1人时,合伙关系自当消灭,合伙解散。
4.合伙人已不具备法定人数满30天。根据民法通则和合伙企业法的规定,合伙组织的合伙人必须是2人以上,若合伙成立后不断发生退伙而致只剩下1人时,便出现了合伙人不足法定人数的现象,当这种情形持续满30天时,合伙企业应当解散。
5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。
6.被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。
7.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
二、合伙企业的清算
合伙解散的结果是合伙的终止,但合伙宣布解散到最后终止有一个过程,中间过程就是要对合伙的债权、债务进行清算,解决合伙与债权、债务人的关系及合伙人内部的关系。合伙清算结束后,如原办理了合伙企业登记的,应依法办理合伙企业的注销登记。
1.清算人的确定。合伙解散,应确定清算人,由清算人依法进行清算工作。清算人应由全体合伙人担任;如果未能由全体合伙人担任清算人的,经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人,或者委托第三人担任清算人。
2.清算人的职责。清算人在清算期间执行的事务包括:清算合伙企业财产,分别编制资产负债表和财产清单;处理与清算有关的合伙企业未了结的事务;清缴所欠税款;清理债权、债务;处理合伙企业清偿债务后的剩余财产;代表合伙企业参与民事诉讼活动。
3.清算程序。清算人确定后,应当自确定日起10日内将合伙企业解散事项通知合伙企业的债权人,并且应当于60日内在报纸上予以公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算人申报债权。债权人申报债权时应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。
清算结束后,清算人应当编制清算报告,经全体合伙人签名、盖章后,在15日内向企业登记机关报送清算报告,申请办理合伙企业注销登记。
合伙企业清算期间,其企业主体资格仍然存续,但不得开展与清算无关的经营活动。
4.清偿的顺序。合伙企业财产在支付清算费用后,应按下列顺序清偿:合伙企业所欠职工工资和劳动保险费;合伙企业所欠税款;合伙企业的债务;退还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的,则按约定或法定的比例在原合伙人间分配。如果合伙企业的财产不足清偿其债务的,由原合伙人承担无限连带责任。
5.合伙企业注销后的债务承担。根据合伙企业法第91条的规定,合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任,债权人仍然可以向普通合伙人进行追偿。
6.合伙企业的破产与债务清偿。合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。依此规定,当合伙企业不能清偿到期债务时,债权人可以选择以下两种途径中的任何一种以保护自己的债权:其一,根据企业破产法的规定,向人民法院提出破产清算的申请,通过破产清算程序实现自己的债权;其二,直接要求普通合伙人按照无限连带责任的规定偿还债务。如果选择破产清算程序,则合伙企业在依法被宣告破产后,普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。


作者:李冬梅 苏佰林