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监督散论/徐琳

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 23:57:19  浏览:9215   来源:法律资料网
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监督散论

徐 琳 徐 瑛

内容提要
随着社会的发展,监督的作用和重要性越来越大,社会对监督的要求越来越高。本文对监督这一事物作了一定的研究探讨,提出了一些概念和方法,目的在于引起人们的重视和关注,使之能得到进一步的研究探讨从而形成一个完善的理论体系。

关键词:监督 管理 机制


目 录

一, 监督概论
二, 监督的方式种类
三, 监督实施的三个阶段
四, 监督的几个基本手段
五, 现代监督的特点
六, 监督机制
七, 政府机构的制度完善问题
八, 监督机制的配套措施
九, 举报制度
十, 案例分析
十一, 结束语


一,监督概论
监督是一门科学,它是管理科学中的一个分支。监督是管理系统中的一个子系统,管理应该是包括监督的。但通常人们所说的管理,主要是指“指挥”、“调配”、“安排”、“计划”、 “规划”等,而往往忽略了监督。这是导致目前监督理论和方法相对落后的一个主要原因。而监督被忽略的原因,有这样几种情况:一是没有认识、意识到监督问题从而遗漏了。二是没有认识到监督的重要性而有意识地放弃了;三是虽然认识、意识到了监督的重要性,但由于能力、水平局限,不懂得建立科学有效的监督系统、不懂得较好地开展监督工作从而不得不使之荒废了,四是有的管理者害怕监督不当造成不利影响因而不敢搞监督;五是一些管理者本身是排斥监督的,不想建立监督系统,害怕引火烧身、搬起石头砸自己的脚,抱着“浑水好摸鱼”的想法。
监督虽然是属于管理中的一个内容,但它的实施者不一定是管理者本身,管理者只是建立一个监督系统,让这个系统来发挥作用。所以,当说到管理者的管理工作的时候,有时确实并不包括监督。

人类以社会的形式生存,就必然要有社会契约——即制度、法律。制度、法律的遵守、执行不能单靠人们的自觉,因此就需要有人来监督。政府本身就是监督民众的机构。但是,政府是否会公正平等地执行制度、法律呢?政府也是由一个个的人组成的,这些人也是来自于社会民众。既然民众中的一些人可能违反制度、法律,那么政府中的人也就可能违反制度、法律。因此,对政府工作人员也同样要监督。
不论什么样的社会制度,个人利益都总是有的,只不过或多或少罢了。既然存在个人利益,也就自然会有私心存在。姑且不去深究是否有绝对无私的人存在,至少,绝大多数人都有私心这应是毫无疑问的,区别也只是在于私心的程度多少以及满足私心的手段方式。当然,一个人私心的多少以及满足私心的手段方式是会随着情况的变化而变化的。
既然绝大多数人是有私心的,那么政府机构及国有企业的工作人员有私心也就不足为奇。当然,私心如果不损害到公众、他人的利益倒也无妨。君子爱财,取之有道则无可厚非。但谁能担保在政府机构或国有企业的中工作的所有工作人员都不会因私心而违法犯罪呢?
在私有化程度高一点的社会,必然会有贫富不均的现象,这是导致贪污受贿、以权谋私等犯罪行为的主要原因,当然也有一些人是贪心不足,尽管并不贫穷,也会为了追求更大的财富而去贪污受贿、以权谋私。
贪污受贿、以权谋私等现象不仅仅存在于政府机构或国有企业中,私营企业中也存在,那同样也是属于犯罪行为。尤其是在政府机构中,贪污受贿、以权谋私不仅肯定会损害公众、他人的利益的,而且往往造成的损失是巨大的,影响极坏。因此,防止政府工作人员的贪污受贿、以权谋私更为重要。当然,贪污受贿、以权谋私这种现象,不论在哪里,防治的办法基本上是一样的。因此,进行这方面的探讨,是对整个社会各方面都有重大意义的。
监督的目的不仅仅只是为了防止和追究违反制度、法律等犯罪行为,其最终目的是督促人们尽到自己的责任、义务。因此,其更积极的意义在于,一旦人们认识到所建立的监督机制的效用,则会主动自觉地履行好自己的责任、义务。

监督分为“监”和“督”,“监”是指监视、检查;“督”是指督促,即敦促对方按照规定的要求去做。“监”是手段,“督”是目的。但“监督”的关键是在于“监”,如果没有“监”,就不知道对方做了没有,做得好不好,又怎么能有效地“督促”呢?
人们通常所说的“监督”其实是可以分为两种情况的,一种是既“监”又“督”,一种是只“监”不“督”。一些监督机构、监督人员只监视、检查看有没有违反规定,而并不督促被监督对象去做什么。这一方面是因为,有些事究竟该不该做、怎么做、应该何时做,这些都很难说得清,你去督促的话弄不好会有“干涉内政”、影响工作之嫌疑。另一方面,有些监督的“监”和“督”是由不同的人或机构来实行的,负责“监”的人或机构并没有被授予“督”的职权。尤其在一个高度发达的社会,对于那些在关键职位上任职的人,往往是不进行督促的,这也有两种情况:一种是,由于这个职位对人的业务水平要求很高,如果该做的他没有做或没有做好,说明他不称职,没有这个能力,再怎么督促也没有多大用,不如换掉他;另一种是,由于这个职位对人的职业道德要求很高,即使表面上他的工作干得很好,很有成绩,但他做了一些越轨的事,那么也只能挥刀斩马谡,毕竟不是没有他就不行,一个发达的社会既是人才济济的,也是足够民主的,善于发挥组织集体作用的,个人的作用并不是那么不可替代。即使换一个能力可能比他稍差一点的,只要道德水平比他好,总的效果也会要好得多。
只“监”不“督”这种监督的对象不是从事简单的体力劳动,或工作内容不是那么明确、具体。只“监”不“督”按说就不应该称之为“监督”,但事实上人们并没有如此严格地区别,仍然也称之为“监督”。 况且,有些只“监”不“督”的行为可能多多少少隐含着“督”的作用。至少,杀一儆百也是一种督促。
从技术角度来说,在实行上,通常是“督”比“监”要简单得多。了解真相是一件比较难的事,正因为这样,才会有不少人会做越轨的事。一旦了解了真相,督促就较为容易,只需下达简单的指令或作出处理。
因此,“监督”的关键是“监”。本文重点讨论、研究的主要是针对“监”,本文有些地方使用的“监督”一词其实是仅指“监视”、“检查”。

原始的监督应该是从人类社会产生阶级以来就有了。有了阶级,就必然有统治者和被统治者、占有者和被占有者或雇佣者和被雇佣者。一方或出于自愿(自愿不一定是情愿,他可能是不得已而这样的)或由于被迫而按另一方的要求做事(或称之为提供服务)。作为接受服务的一方,对于做事的一方总是会有不信任的心理,这一方面是因为他们认为,人绝大多数都是自私的,总会有偷懒或者为自己谋取私利、甚至损害他(接受服务方)的利益的行为。另一方面,被服务方担心做事人所做的事没有达到他们的标准。于是,就有了对做事人的监督。
早期的监督是简单监督。简单监督有两层含义,一层含义是指其监督对象是从事简单劳动者,另一层含义是指其监督方法、手段的简单,例如旁站、巡查。一般来说,对从事简单劳动者的监督,所采用的监督方法、手段也往往是简单的,而且是既“监”又“督”。 简单的监督基本上是显形监督,总是有一种对被监督对象不信任、置之被动的感觉,令人不自在,会使人产生一种抵触情绪,对工作积极性有一定的打击,对工作有一定阻碍,况且实施监督的具体的人也很难保证能尽职尽责,尤其是在受到被监督者的利诱的情况下。与被监督者太近就会发生行贿受贿这样的事情。
而先进的监督方法、手段是隐形监督或半隐形监督,表面上看似乎没有监督,因而对被监督者没有心理压力和行为阻碍。同时,由于监督者与被监督者有一定的距离或隔阂,监督者对被监督者不甚了解,不敢冒然行贿,或者不知道向谁行贿。此外,象公开监督的方式,人人都是监督者,不可能个个都去贿赂,而且由于监督者众多,发现问题的几率很大,这个发现不了,那个可能就发现了,于是被监督者就不得不循规蹈矩地做。
随着社会的发展,人们的工作内容越来越复杂,工作方法越来越多样化,对工作效率的要求越来越高,仅仅靠简单的监督,往往既起不到有效的作用,又浪费人力、工作效率低,甚至会对被监督者的正常工作造成不利影响,适应不了社会发展的需要。要提高监督的效能,就必须采取先进的监督方法、手段,并且是多种方法、手段并用。当然,旁站式的简单监督在某些情况下也还是必不可少的。而且,旁站监督只是形式、手段上简单,但并不等于监督的内容简单,也并不一定是随便什么人都可以干得了,那些专业强性的工作,外行人即使站在旁边看也看不出门道。
监督虽然是随着阶级社会的产生而诞生的,但从此以后就永远都不会也不应该消失、废弃。不论今后是否有阶级(即使没有阶级,阶层也还是会长期存在的,即使阶层的差别不大,个人利益也总是会有的,因为很多东西是不可能人均一份的),人类只要以社会的方式生存,就必然有社会分工、有社会契约,就必然需要监督。
有人可能会认为,到了共产主义社会或者其他什么高级社会,人们的思想觉悟都很高了,就不需要监督了。这是一种盲目乐观的态度,是不利于社会的发展和稳定的(即使是共产主义社会或其他什么高级社会也还是要继续发展的,社会发展是没有止境的)。人的思想觉悟是不可能百分之百地判定准确的,即使是在一个高度文明的社会,也只能说人们的思想觉悟总体上达到了一个很高的水平,但具体到某一个人,是很难完全准确地判定其思想觉悟程度的,谁能保证某一个具体的人就一定不会违反社会契约、侵害社会或他人的利益?何况,人类是不断地更新换代的,对下一代的培养教育,即使是采用最科学、合理的教育方法,也难以保证对每一个人的培养教育都能够象机器生产的产品那样全部都相差甚微。只要有一个不遵守法规的人,就可能对社会造成很大的破坏,尤其是在一个没有监督方法、手段没有监督意识的社会里。所以,监督是永远需要的。
因此,社会文明的发展进步,并不仅仅是在于人们的思想境界、道德水平的提高,更主要的是反映在监督方法、手段的进步上面。先进的监督方法、手段,不仅能够提高监督的效能,更能促进人们的思想意识的提高并使之保持稳定。
当人类社会的监督方法、手段足够先进、监督体制很健全的时候,那些有可能违法犯罪的人都明白到违法犯罪的事不可能做成功或者做了后肯定会被马上发现并受到严厉制裁,那么他就不会去做,就不得不循规蹈矩。这样,就形成了一种“人们的思想境界和道德水平很高”的表象。我们之所以称之为表象,乃是不排除有些人会有违法犯罪的想法,只不过没有做、不敢做而已。尽管那只是表象,但其实它是较为稳固的,因为它是靠监督体制、方法、手段来保证的。只要这种监督体制、方法、手段一直都在发挥作用,一直都令他感觉到“不可能做成、做了肯定会被马上发现并受到严厉制裁”, 他就不得不继续维持着这种高尚的表象。(如果越轨的事能够做得到,做了后不一定会被发现甚至很难发现或者难以及时发现,或者发现了也不会受到严厉制裁,那么那些表面高尚的人也可能背地里干着不可见人的勾当。)这种不得已而维持的表象,久而久之就会导致人们形成一种习惯、自觉。同时,由于人格上的需要,人们为了表明自己并非被动地这样做,必然会为自己寻找一种合理的解释,即寻求一种理论上的说法来表明自己是自觉这么做的,而不是象一个听话的动物那样,或者象一个奴隶那样完全是被迫才那样做。(他们与奴隶的本质上的区别就是:他们具有人格上的尊严和更多的行为上的自由。选择这份工作是他们自愿的,如果他们不接受这些‘苛刻的’条件,他们可以不干这份工作,干其他事也可以维持一个不算差的生活,而干这份工作则可以相对好一些。)尽管这实际上是一种被动而形成的理论,但毕竟你不能说一个具体的人他就是不得已而持这种理论,他可以说我原本就是这样的观念,从而保持了个人的人格尊严。而且,这种理论在事实的映衬下,会更深地影响着下一代。这正如下围棋一样,很多下法都是不正确的,但当没有对策对付某种下法的时候,它就能够赢,于是很多人都会走这样的下法。当有对策对付这种下法的时候,人们就不再走这样的下法。当所有错误的下法都有办法对付的时候,人们就只有选择那些稳妥的下法,那些稳妥的下法就成为一种定式,并且这种定式被上升到理论。
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媒体报道:
  针对今年7月发生的公司所属紫金山金铜矿环境违法一案,紫金矿业集团7日在提交给港交所的公告中称,公司已于9月30日收到福建省环境保护厅下发的《福建省环境保护厅行政处罚决定书》。福建调查组认定的直接经济损失为3187.71万元,对紫金矿业处以罚款956.313万元。

  面对这样一张近千万的罚单,公众的第一直觉是:怎么罚得这么少?公众之所以如此追问,源自一种直觉:造成那么大的损失,几乎毁了整个沿江一线的渔业生产,让当地民众长期不敢饮用自来水,各种潜在的健康隐患更是不可估量,怎么就罚这点钱?

律师点评:

  尽管公众以及媒体大多反映这张罚单过小,但是纯粹从数额上来看,这应该已经是目前为止环境行政处罚数额最高的一次处罚。根据2008年最新修订的《水污染防治法》第八十三条第二款规定:“对造成重大或者特大水污染事故的,按照水污染事故造成的直接损失的百分之三十计算罚款。”这个规定取消了以往规定中的“100万”上限。根据《福建省环境保护厅关于紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿的行政处罚决定书》,紫金矿业违法操作造成的直接经济损失为3187.71万元,30%正好为956.313万元,这已经是最上限。超过该数额进行罚款,并无直接法律依据。尽管各地主管环境保护部门享有一定程度上的自由裁量权,但是对于法定处罚标准的上限和下限,地方政府通常是不敢碰的。

  不过,并不是说紫金矿业接受900多万罚单之后,便安然无事,不用承担其他责任。在环保立法中,法律责任有体系化的,除了行政责任之外,还有民事侵权赔偿责任,刑事责任等。在《福建省环境保护厅关于紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿的行政处罚决定书》的处罚第一项便是“责令采取治理措施,消除污染,直至治理完成”。根据《环境保护法》第四十一条规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”今年7月1日开始施行的《侵权责任法》也对环境污染责任做出了专门规定,依据该法第六十五条规定:“因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。”由此,紫金矿业接受处罚之后,还需要向遭受损失的受害者进行赔偿。根据上述规定:“赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”只有在“完全由于不可护拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任”。尽管根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的相关规定,环境污染损害赔偿纠纷应适用举证责任倒置,被告就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系进行举证。也就是说如果普通受害人通过法律途径向紫金矿业索赔的话,应当由免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系进行举证。不过,对于损害的事实、损害的程度以及损失数额仍然需要由受害人自己举证。不过,根据以往相关环境污染事件的经验和教训,此种索赔必然会遇到很多无形的障碍。

  根据《环境保护法》第四十三条规定:“违反本法规定,造成重大环境污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的,对直接责任人员依法追究刑事责任。” 根据《刑法》第三百三十八条规定:“违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”根据《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“致使公私财产损失三十万元以上的”就属于“公私财产遭受重大损失”,“致使公私财产损失一百万元以上的”便属于“后果特别严重”。“公私财产损失”,包括污染环境行为直接造成的财产损毁、减少的实际价值,为防止污染扩大以及消除污染而采取的必要的、合理的措施而发生的费用。在各大媒体纷纷报道“紫金矿业被罚956余万被称中国环境执法里程碑”,却鲜有人提及相关人员的刑事责任。根据《福建省环境保护厅关于紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿的行政处罚决定书》的说法,紫金矿业此次事故是“矿铜矿湿法厂先后两次发生含铜酸性溶液渗漏”,那么“渗漏”是否等同于“排放”呢?“渗漏”显然是紫金矿业方面为了推卸责任而提出的技术性概念,但是“渗漏”顶多能排除“故意”的嫌疑而不能排除“过失”的嫌疑。对于《刑法》第三百三十八条规定的“重大环境污染事故罪”来说,主管方面并不要求必须是“故意”,“过失”同样可以构成该罪。

  除此之外,在紫金矿业案件中,是否存在环保监管官员或其他地方政府官员袒护等情形,尚需有关部门进行进一步调查,根据《环境保护法》第四十五条规定:“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 根据《刑法》第四百零八条规定“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。” 
  保证保险合同最早出现于十八世纪末、十九世纪初的英国、美国等商业信用发达的国家。在我国,保险公司开办保证保险业务起步较晚,属于一项新的业务。随着业务的拓展,保证保险的各个险种也得到前所未有的发展,主要有汽车消费贷款保证保险、房屋按揭贷款保证保险、质量保证保险、分期付款买卖保证保险、旅游消费贷款信用保证保险等。在目前个人信用制度尚未健全的市场环境下,由于保证保险制度立法的相对缺失、对保证保险基础理论研究的不够深入,加上保证保险制度本身的高风险性,产生了大量的纠纷。出现纠纷较多的主要集中在贷款保证保险合同上。本文主要结合司法实践,对贷款保证保险合同的理论及审判实务作一探讨。首先对贷款保证保险合同的含义、特征作概括性介绍。再结合审判事务,对贷款保证保险合同纠纷在适用中的定性、效力、诉讼主体、案由、抗辩权、代位求偿权、解除权等分歧问题进行探析,提出自己的见解。最后对适用中存在的问题进行根源分析并从立法完善和个人征信体系的建立方面对贷款保证合同制度的完善提出相关建议,以期为当前法院审理此类案件提供理论和实务参考。

   随着经济的快速发展,消费信贷体系日益膨胀,涉及分期付款购房或购车等耐用消费品的活动被迅速普及。银行为减少信贷经营风险,而保险公司为拓展业务范围,一种新兴的金融保险产品--保证保险,应运而生。保证保险引入我国以来,(由于1995年实施的《保险法》对保证保险没有明确规定,2009年修订的《保险法》认可这一险种,但仍未明确其内涵和法律性质)理论界和实务界对保证保险的法律性质和法律适用等都存在不同认识。我国从上世纪九十年代起兴起的保证保险业务主要是贷款保证保险业务。贷款保证保险合同涉及关系众多,法律关系比较复杂,在实践中产生了大量法律问题,引发一系列争论,本文针对保证保险中贷款保证保险涉及的法律问题进行如下探析。

  一、贷款保证保险合同的含义及特征

  贷款保证保险合同,是指由投保人(借款人)向保险人交付保费,保险人按照约定,在投保人不能按照贷款合同的约定归还被保险人(即贷款人,一般是贷款银行)的贷款时,由保险人予以赔付的保证保险合同。贷款保证保险为财产保险的一种形式,其除具有一般财产保险的特征外,还表现为:

  1、贷款保证保险合同的主体为投保人(债务人-借款人)、保险人和被保险人(债权人-银行);在一般的财产保险合同中,投保人经常是为自己的财产投保,这时投保人本身就是被保险人。但在贷款保证保险合同中,虽然债务人是投保人,但受合同保障的是债权人,享有保险利益的也是债权人,因此贷款保证保险合同的被保险人应该是债权人。

  2、贷款保证保险合同的标的为贷款合同中的债权。《保险法》第十二条规定:“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”具体说来,在贷款保证保险合同中,投保人(借款人)与保险人约定,一旦自己不能够按照贷款合同的约定还款,则保险事故发生,由保险人向被保险人(银行)支付保险赔偿金。由于银行领受保险赔偿金是基于其保险人的地位,那么保险标的就应当是银行的财产或财产性权利,实际上就是银行对借款人的债权。

  3、贷款保证保险所承保的风险不仅为一般财产保险中的“客观风险”,还是一种信用风险。通常情况下,财产保险合同的目的是为了应对自然灾害和意外事故等所谓“纯客观风险”,对于被保证人信用不良造成的保险责任,在一般财产保证保险中是明确列为除外责任的。然而,保证保险承保的正是被保证人不履约的风险,具有很大程度的主观性。

  4、保险人资格的特许性

  保险人只有具备合格的资质条件才能开办贷款保证保险业务,并须经国家保险监督管理机构的审批。鉴于保证保险业务的高风险性,国家监管机构都严格控制这种特许经营权牌照的发放。在申请开办保证保险业务时,保险人必须提供相关的资质证明,以证明其具备开展该项业务的实力。

  二、贷款保证保险合同若干法律问题分析

  由于我国法律对保证保险合同的规定不够细致明确,法官对相关法律问题在认识上还存在较大差异,导致在审理此类案件时,依据不一,结果各异。在司法实践中遇到的争议性问题主要表现在以下几方面:

  (一)对贷款保证保险合同性质的理解分歧

  贷款保证保险属一种保险业务还是形式是保险而实质是一种担保业务?贷款保证保险中投保人是被保险人还是权利人是被保险人?对保证保险合同进行定性,关系到诉讼各方当事人权利义务的分配和风险承担。“保证说”认为,保险公司的保证行为不是真正意义上的保险,是一项担保业务,其法律关系由担保法调整。保证保险合同在性质上属于保证合同,只不过采用了保险的形式。[1]《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第34条规定,保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。“保险说”肯定保险公司的保证行为是保险险种之一的保证保险,其所涉及的法律关系由担保法调整,认为“保证保险合同不等于保证担保合同”,[2]也有部分法官主张保证保险不是保证。[3由此可见,保证保险虽然和保证担保有众多的相似之处,但保证保险合同性质上仍是一种保险合同,与保证有本质区别。(1)从行为性质上看,保险合同系双务有偿的商事合同。发生保险事故,保险人承担给付保险金的义务,这一义务是以投保人支付保险费为对价的。而保证是一种单务无偿的民事关系,是债权人和保证人之间订立的担保之债,本质上是由保证人代替住债务人履行债务,债权人并不对保证人承担义务,也不因保证人的保证义务而给付对价。(2)从制度功能上看,保证的功能在于确保债权的实现和债务的偿付。保险的特色功能在于分散风险、消化损失,出发点在于通过社会共济,集众人之力化解债务人无法正常偿还债务的危险。即所谓“无危险则无保险”。尽管该保险最终表现为债务得以偿付,债权得以实现,但应被看做该保险的客观效果,而非保险的本质功能。

  (二)对贷款保证保险合同的独立性及效力认定不一

  贷款保证保险合同与其基础合同(贷款合同)具有从属性还是独立性,即是否存在主从合同的关系,直接关系到借款合同无效是否保证保险合同无效的问题,对于贷款保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响。

  一种观点认为,贷款合同与保证保险合同存在主从合同的关系,贷款合同为主合同,保险合同为从合同,主合同不能成立,从合同不能有效成立,主合同被宣告无效或撤销,从合同也将失去效力。主合同终止,从合同亦随之终止。最高人民法院在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财险有限公司长沙朝阳支公司贷款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性,本案保证保险合同从属于主合同贷款合同。”[4]另一种观点认为,两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提,但这只是当事人签订保证保险合同的动因,他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响;[5]保证保险合同与贷款合同并存于经济生活中,后者虽是前者的依据,但并不影响两者之间的独立关系和关联性,保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[6]最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的(2000)经终字第295号民事判决书中指出:“在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础,但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”[7] 笔者同意第二种观点,贷款合同是保证保险合同的基础合同,保证保险合同以贷款合同的存在并生效为前提,虽然贷款合同是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的依据,但是这并不改变两者之间的独立关系和关联性,二者不具有主从性质。因为贷款合同的效力并不当然影响保证保险合同的效力,贷款合同被确认无效或被解除、撤销,只能表明保证保险合同的保险标的消灭,保险人无需承担保险责任。若让保证保险合同的当事人承担贷款合同无效或被撤销、解除的法律后果,显然不公平,保证保险合同也失去了存在的意义;反过来,保证保险合同中保险人的免责事由和依照保险法或合同约定所产生的广泛抗辩权也不受贷款合同的影响,反而能在一定程度上影响贷款合同。因此,保证保险合同与相关的贷款合同并存于经济生活中,因此,在司法实践中处理保证保险合同纠纷的法律依据,应当是《保险法》及相关的保险法律规范,而不是担保法。[8]

  (三)案由确定混乱

  保证保险合同纠纷案件的案由在司法实践中比较混乱,比如汽车消费贷款保证保险,有的法院将案由定为财产保证保险合同纠纷,有的定为担保合同纠纷。还有因为借款人意外身亡引起的贷款保证保险合同的理赔请求,有法院定为人身保险合同纠纷。笔者认为,上述案由的确定均不准确,此类案件应根据原告请求权的性质结合保证保险合同的内容来确定案由。贷款合同的债权人起诉保险人的,应定为贷款保证保险合同纠纷。对于保险人赔付后,向投保人(债务人)求偿的,由于保险人行使的是代为求偿权,与保证人的追偿权不同,此类案件宜定为保险人代位求偿纠纷,既能体现合同关系,又能反映诉权的性质。

  (四)贷款保证保险合同纠纷诉讼主体不明确

  由于保证保险合同是一种独立的保险合同,因此在确定诉讼主体上与保证合同有所不同。保证保险合同发生诉讼时,通常涉及两个合同,三方当事人,即贷款合同和保证保险合同,涉及主体为投保人(债务人)、保险人、被保险人(债权人),被保险人(债权人)如何起诉在司法实践中存在争议,有的认为,应以债务人(借款人)为被告,以保险人为第三人;有的主张应以债务人和保险人为共同被告;也有人建议,不应将两个不同的法律关系合并审理,应由债权人依照两个合同分别向债务人或保险人主张权利。笔者认为,保证保险合同所涉及的两个法律关系,三方当事人均体现在一个合同中,两个法律关系又具有关联性,且合同中也分别约定了各自的义务和责任,因此,依照原告的诉讼请求,两个法律关系可以合并审理,也可以分开解决。诉讼主体可作如下选择:一是债权人(被保险人)基于保证保险合同起诉保险人,直接向保险人行使保险金赔付请求权以赔偿其因借款人未还款给债权人造成的损失;债权人也可基于贷款合同直接起诉债务人,但此时案由即为借款合同纠纷而非贷款保证保险合同纠纷了;二是债权人可将保险人列为被告,将债务人(投保人)列为第三人,但不可将债务人列为被告,保险人为第三人,因为这样法律关系混淆,也与现行民诉法有关第三人的规定不符。如债权人起诉保险人但未将债务人(投保人)列为第三人,在有可能涉及借款合同效力无效的情况下,人民法院可依职权追加债务人为第三人。因为合同无效的法律后果直接关系到债务人,债务人与案件的审理结果存在法律上的利害关系,法官在错案追究责任制度的影响下,如可追加可不追加的情形应当追加,以避免因漏列当事人被发挥重审,减少责任风险。三是针对一种特殊情形,如果投保人因意外死亡无法偿还贷款,但债权人基于与保险人的合作关系不起诉保险人而以贷款合同直接起诉投保人的继承人,投保人的继承人也可基于保证保险合同起诉保险人,将保险人列为第三人,如果第三人在诉讼过程中提出独立请求,法院可判决将保险金赔偿给第三人,然后驳回原告诉讼请求。这样既能保障债务的偿还,又能减少诉累。笔者不赞同将将债务人和保险人列为共同被告承担连带责任的方式,因为这样混淆了保证保险与担保合同,且借款人因为债务下落不明的情形较为普遍,保证保险的目的就在于保险人保障因借款人未能偿还债务给债权人造成的损失,如将借款人列为共同被告承担连带责任,保证保险合同的保障功能则失去了意义。

  (五)贷款保证保险合同保险人的抗辩权认识差异

  贷款保证保险合同既属财产保险合同的一种,又与保证合同有相似之处,目前对贷款保证保险合同中各保险人的抗辩权问题认识有较大差异,有的简单等同于担保人的抗辩,有的认为其兼具保险人和担保人的抗辩权。在贷款保证保险合同中保险人主要有如下抗辩权:

  1、基于贷款合同瑕疵提出的抗辩。当贷款合同不成立、无效或者被撤销时,保证保险合同的保险标的消灭,保险人无需承担保险责任,保险人可以行使抗辩权。

  2、针对贷款保证保险合同的约定提出抗辩。由于保证保险合同适用保险法的规定,因此,被保险人在主张保险责任时,保险人可依照保险法的有关规定和保证保险合同的约定提出抗辩。贷款保证保险合同一般可以约定如投保人自杀、战争、暴动、核子辐射等事由下保险人享有抗辩权。

  3、以贷款合同设定抵押、或者连带责任保证为由的抗辩。笔者认为,贷款保证保险是独立合同,不是从合同,保险责任与贷款合同责任相互独立,只要发生保险事故,被保险人就可以向保险人主张权利,保险人以担保法第二十八条提出抗辩的,不应支持。另外,对于保证人来说,其在给付保险金后,依法取得代位求偿权(下文论述),故不能以设定抵押质押或连带责任保证为由提出抗辩。当然,如果保证保险合同明确约定应首先处置抵押物,不足部分再由保险人按约定赔偿的情形,可以除外。