医师资格考试暂行办法
卫生部
医师资格考试暂行办法
1999年7月16日，中华人民共和国卫生部
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第八条的规定，制定本办法。
第二条 医师资格考试是评价申请医师资格者是否具备执业所必须的专业知识与技能的考试。
第三条 医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。考试类别分为临床、中医（包括中医、民族医、中西医结合）、口腔、公共卫生四类。考试方式分为实践技能考试和医学综合笔试。
医师资格考试方式的具体内容和方案由卫生部医师资格考试委员会制定。
第四条 医师资格考试实行国家统一考试，每年举行一次。考试时间由卫生部医师资格考试委员会确定，提前3个月向社会公告。
第二章 组织管理
第五条 卫生部医师资格考试委员会，负责全国医师资格考试工作。委员会下设办公室和专门委员会。
各省、自治区、直辖市卫生行政部门牵头成立医师资格考试领导小组，负责本辖区的医师资格考试工作。领导小组组长由省级卫生行政部门的主要领导兼任。
第六条 医师资格考试考务管理实行国家医学考试中心、考区、考点三级分别责任制。
第七条 国家医学考试中心在卫生部和卫生部医师资格考试委员会领导下，具体负责医师资格考试的技术性工作，其职责是：
（一）组织拟定考试大纲和命题组卷的有关具体工作；
（二）组织制订考务管理规定；
（三）承担考生报名信息处理、制卷、发送试卷、回收答题卡等考务工作；
（四）组织评定考试成绩，提供考生成绩单；
（五）提交考试结果统计分析报告；
（六）向卫生部和卫生部医师资格考试委员会报告考试工作；
（七）指导考区办公室和考点办公室的业务工作；
（八）承担命题专家的培训工作；
（九）其他。
第八条 各省、自治区、直辖市为考区，考区主任由省级卫生行政部门主管领导兼任。
考区的基本情况和人员组成报卫生部医师资格考试委员会备案。
考区设办公室，其职责是：
（一）制定本地区医师考试考务管理具体措施；
（二）负责本地区的医师资格考试考务管理；
（三）指导各考点办公室的工作；
（四）接收或转发报名信息、试卷、答题卡、成绩单等考试资料；向国家医学考试中心寄送报名信息、答题卡等考试资料；
（五）复核考生报名资格；
（六）处理、上报考试期间本考区发生的重大问题；
（七）其他。
第九条 考区根据考生情况设置考点，报卫生部医师资格考试委员会备案。考点应设在地或设区的市。考点设主考一人，由地或设区的市级卫生行政部门主管领导兼任。
考点设置应符合考点设置标准。
考点设办公室，其职责是：
（一）负责本地区医师资格考试考务工作；
（二）受理考生报名，核实考生提供的报名材料，审核考生报名资格；
（三）指导考生填写报名信息表，按统一要求处理考生信息；
（四）收取考试费；
（五）核发《准考证》；
（六）安排考场，组织培训监考人员；
（七）负责接收本考点的试卷、答题卡，负责考试前的机要存放；
（八）组织实施考试；
（九）考试结束后清点试卷、答题卡，寄送答题卡并销毁试卷；
（十）分发成绩单并受理成绩查询；
（十一）处理、上报考试期间本考点发生的问题；
（十二）其他。
第十条 各级考试管理部门和机构要有计划地逐级培训考务工作人员。
第三章 报考程序
第十一条 凡符合《执业医师法》第九条所列条件的，可以申请参加执业医师资格考试。
在1998年6月26日前获得医士专业技术职务任职资格，后又取得执业助理医师资格的，医士从业时间和取得执业助理医师执业证书后执业时间累计满五年的，可以申请参加执业医师资格考试。
高等学校医学专业本科以上学历是指国务院教育行政部门认可的各类高等学校医学专业本科以上的学历。
第十二条 凡符合《执业医师法》第十条所列条件的，可以申请参加执业助理医师资格考试。
高等学校医学专科学历是指省级以上教育行政部门认可的各类高等学校医学专业专科学历；中等专业学校医学专业学历是指经省级以上教育行政部门认可的各类中等专业学校医学专业中专学历。
第十三条 申请参加医师资格考试的人员，应当在公告规定期限内，到户籍所在地的考点办公室报名，并提交下列材料：
（一）二寸免冠正面半身照片两张；
（二）本人身份证明；
（三）毕业证书复印件；
（四）试用机构出具的试用期满一年并考核合格的证明；
（五）执业助理医师申报执业医师资格考试的，还应当提交《医师资格证书》复印件、《医师执业证书》复印件、执业时间和考核合格证明；
（六）报考所需的其他材料。
试用机构与户籍所在地跨省分离的，由试用机构推荐，可在试用机构所在地报名参加考试。
第十四条 经审查，符合报考条件，由考点发放《准考证》。
第十五条 考生报名后不参加考试的，取消本次考试资格。
第四章 实践技能考试
第十六条 在卫生部医师资格考试委员会领导下，省级医师资格考试领导小组根据本辖区考生情况及专业特点，依据实践技能考试大纲，负责实施实践技能考试工作。
第十七条 已经取得执业助理医师执业证书，报考执业医师资格的，可以免于实践技能考试。
第十八条 经省级医师资格考试领导小组批准的，符合《医疗机构基本标准》二级以上医院（中医、民族医、中西医结合医院除外）、妇幼保健院，急救中心标准的机构，承担对本机构聘用的申请报考临床类别人员的实践技能考试。
除前款规定的人员外，其他人员应根据考点办公室的统一安排，到省级医师资格考试领导小组指定的地或设区的市级以上医疗、预防、保健机构或组织参加实践技能考试。该机构或组织应当在考生医学综合笔试考点所在地。
第十九条 承担实践技能考试的考官应具备下列条件：
（一）取得主治医师以上专业技术职务任职资格满三年；
（二）具有一年以上培训医师或指导医学专业学生实习的工作经历；
（三）经省级医师资格考试领导小组进行考试相关业务知识的培训，考试成绩合格，并由省级医师资格考试领导小组颁发实践技能考试考官聘任证书。
实践技能考试考官的聘用任期为二年。
第二十条 承担实践技能考试的机构或组织内设若干考试小组。每个考试小组由三人以上单数考官组成。其中一名为主考官。主考官应具有副主任医师以上专业技术职务任职资格，并经承担实践技能考试机构或组织的主要负责人推荐，报考点办公室审核，由考点主考批准。
第二十一条 考官有下列情形之一的，必须自行回避；应试者也有权以口头或者书面方式申请回避：
（一）是应试者的近亲属；
（二）与应试者有利害关系；
（三）与应试者有其他关系，可能影响考试公正的。
前款规定适用于组织考试的工作人员。
第二十二条 实践技能考试机构或组织应对应试者所提交的试用期一年的实践材料进行认真审核。
第二十三条 考试小组进行评议时，如果意见分歧，应当少数服从多数，并由主考官签署考试结果。但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由考试小组的全体考官签名。
第二十四条 省级医师资格考试领导小组要加强对承担实践技能考试工作的机构或组织的检查、指导、监督和评价。
第二十五条 本办法第十八条第一款规定的机构，应当将考生考试结果及有关资料报考点办公室审核。考点办公室应在医学综合笔试考试日期15日前将考生实践技能考试结果通知考生，并对考试合格的，发给由主考签发的实践技能考试合格证明。
本办法第十八条第二款规定的机构或组织应于考试结束后将考生考试结果及有关资料报考点办公室审核，由考点办公室将考试结果通知考生，对考试合格的，发给由主考签发的实践技能考试合格证明。具体上报和通知考生时间由省级卫生行政部门规定。
实践技能考试合格者方可参加医学综合笔试。
第五章 医学综合笔试
第二十六条 实践技能考试合格的考生应持实践技能考试合格证明参加医学综合笔试。
第二十七条 医师资格考试试卷（包括备用卷）和标准答案，启用前应当严格保密；使用后的试卷应予销毁。
第二十八条 国家医学考试中心向考区提供医学综合笔试试卷和答题卡、各考区成绩册、考生成绩单及考试统计分析结果。考点在考区的领导监督下组织实施考试。
第二十九条 考试中心、考区、考点工作人员及命题人员，如有直系亲属参加当年医师资格考试的，应实行回避。
第三十条 医师资格考试结束后，考区应当立即将考试情况报告卫生部医师资格考试委员会。
第三十一条 医师资格考试的合格线由卫生部医师资格考试委员会确定，并向社会公告。
第三十二条 考生成绩单由考点发给考生。考生成绩在未正式公布前，应当严格保密。
第三十三条 考试成绩合格的，授予执业医师资格或执业助理医师资格，由省级卫生行政部门颁发卫生部统一印制的《医师资格证书》。
《医师资格证书》是执业医师资格或执业助理医师资格的证明文件。
第六章 处 罚
第三十四条 违反本办法，考生有下列情形之一的，县级以上卫生行政部门视情节，给予警告、通报批评、取消单元考试资格、取消当年考试资格的处罚或处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反考场纪律、影响考场秩序；
（二）由他人代考、偷换答卷；
（三）假报姓名、年龄、学历、工龄、民族、身份证明、学籍等；
（四）伪造有关资料，弄虚作假；
（五）其他严重舞弊行为。
第三十五条 考试工作人员违反本办法，有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门给予警告或取消考试工作人员资格，考试工作人员所在单位可以给予记过、记大过、降级、降职、撤职、开除等处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）监考中不履行职责；
（二）在阅卷评分中错评、漏评、差错较多，经指出仍不改正的；
（三）泄漏阅卷评分工作情况；
（四）利用工作之便，为考生舞弊提供条件或者谋取私利；
（五）其他严重违纪行为。
第三十六条 考点有下列情况之一，造成较大影响的，取消考点资格，并追究考点负责人的责任：
（一）考点考务工作管理混乱，出现严重差错的；
（二）所属考场秩序混乱、出现大面积舞弊、抄袭现象的；
（三）发生试卷泄密、损毁、丢失的；
（四）其他影响考试的行为。
考场、考点发生考试纪律混乱、有组织的舞弊，相应范围内考试无效。
第三十七条 卫生行政部门工作人员违反本办法有关规定，在考试中弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 为申请参加实践技能考试的考生出具伪证的，依法追究直接责任者的法律责任。执业医师出具伪证的，注销注册，吊销其《医师执业证书》。对出具伪证的机构主要负责人视情节予以降职、撤职等处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
省级医师资格考试领导小组对违反有关规定的承担实践技能考试机构或组织责令限期整改；情节严重的，取消承担实践技能考试机构或组织的资格，五年内不得再次申请承担实践技能考试指定机构或组织。
第七章 附 则
第三十九条 省级卫生行政部门可根据本办法制定具体规定，并报卫生部备案。
第四十条 国家和省级中医药主管部门分别在卫生部医师资格考试委员会和省级医师资格考试领导小组统一安排下，参与组织中医（包括中医、民族医、中西医结合）医师资格考试中的有关技术性工作、考生资格审核、实践技能考试等。
第四十一条 本办法所称医疗机构是指符合《医疗机构管理条例》第二条和《医疗机构管理条例实施细则》第二条和第三条规定的机构；社区卫生服务机构和采供血机构适用《医疗机构管理条例实施细则》第三条第十二项的规定；预防机构是指《传染病防治法实施办法》第七十三条规定的机构。
第四十二条 计划生育技术服务机构中的人员适用本办法的规定。
第四十三条 本办法由卫生部解释。
第四十四条 本办法自颁布之日起施行。
论无权处分的物权理论基础
孙 毅
目 次
一、无权处分与区分原则
（一） 确立区分原则是妥当处理无权
处分的基础。
（二） 我国立法上的困惑--无权处分
的后果究竟落在那里
二、无权处分与抽象原则
（一）移植或放弃
（二）公示效力核心模式下的无权处分
三、结论
论无权处分的物权理论基础
孙毅
无权处分是经济生活中常常发生的现象，对无权处分加以法律调整时，涉及复杂的多方法律关系，其法律规范的构成，踞于债权法与物权法的结合之点，直接反射出一国民法典植根的法理基础的要求，是民法中的一个重要课题。近年来，我国学术界对物权法的一系列基础性原则问题展开了争鸣，但对许多重要的法律原则问题尚未达成共识。而无权处分问题的研究恰恰需要一个理论平台作为基础，因此本文从探讨无权处分的若干理论基础着手来研究无权处分的法律构造。
一、无权处分与区分原则
区分原则是指将物权变动和原因行为的构成要件相区别的原则。区分原则又叫分离原则，在德国，区分原则是其民法物权体系中最基本的原则之一。我国研究德国物权法的学者对该原则有很高的评价，认为分离原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。①根据萨维尼的物权行为理论，交付也是一个契约。物权有自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即：“合意”。该概念是德国民法专门创造的，目的在于将它与债权中的合同明确地区分开来。②这样，在一个买卖过程中，除了当事人间的买卖合同行为之外，还必须有一个转移标的物所有权的合意以及一个移转价金所有权的合意，才是一个能产生物权变动的完整交易过程。这样就有了两种不同性质的法律行为：一个是使当事人间产生转移标的物的给付义务的合同行为称作“债权行为”，在不同的对称下又叫做“原因行为”、“负担行为”；另一个是使标的物所有权发生转移的法律行为，称作“物权行为”、“处分行为”。
（一） 确立区分原则是妥当处理无权处分的基础。
从某种意义上说，探讨无权处分正是利用了德国法的概念工具的。与区分负担行为与处分行为相反的情形是，在法国或日本，物权变动被视为合同的直接效力，即所谓的意思主义立法。法国民法典第711条规定，“财产所有权，因继承、生前赠与或者遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第1583条规定，“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”这是法国民法典关于买卖合同与所有权变动关系的一般规定：买卖合同成立，所有权转移，不需交付。因此，法国民法典不存在区分原则，也就没有独立于合同之外的的处分行为。立法上是否以区分原则来安排债权效力与物权变动的关系对无权处分的影响很大。甚至在什么是处分行为这个基本问题上都会发生根本分歧。王泽鉴先生曾对处分的概念做过分析，认为其意义有广狭之别：最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。广义之处分，仅指法律上之处分而言。狭义之处分，系指“处分行为”而言。③在不采区分原则的意思主义立法中，处分包含于合同行为之内。无权处分是指无处分权的人通过合同转移特定物所有权的行为。就他人之物订立买卖合同，即使尚未交付标的物或尚未办理登记手续，也属处分。处分行为无法从合同中独立出来。
处分行为和负担行为不加分离，涉及无权处分的场合，会产生理论上的不协调。这种不协调表现为：债的产生和物权变动的发生是同一个法律事实的效力。但是，因无权处分而使债的效力不发生，在某些场合殊不合理。若仅认为不发生物权变动的效力，那么等于赋予了债的效力与物权变动以不同的构成要件，这就违反了意思主义的逻辑。
以采取意思主义立法的法国为例。由于不存在负担与处分的分离，有无处分权在某种意义上影响到了合同的效力。物权变动于合同生效时完成，无需登记或交付。处分权利的行为是在订立合同的过程中完成的，所以，出让人有无处分权成为合同能否生效的要件。纯从理论上推导的话，处分他人之物而无处分权，其结果自然是因要件的欠缺而产生对合同效力的否定结论。法国民法典第1599条规定，“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿。”即直接体现了这一逻辑。但是实践中对于出卖他人之物不能一概否定合同的效力使合同无效，也不能使物权依欠缺处分权的合同意思表示而转移，所以产生了理论上的不协调。学者采用法解释的方式对该条适用作了修正与限制。认为“第1599条关于买卖合同无效的规定，原因在于买卖合同直接引起所有权变动。所以，如果买卖合同不直接发生所有权转移，就不适用该条的规定。买卖合同只确立所有权转移的义务时，出卖人无所有权，不影响买卖合同本身效力。出卖他人之物时，如果所有权不直接通过买卖合同转移，不管是所有权转移需通过种类物的特定化，还是出卖人通过合同使自己负有义务向买方转移缔约时属于他人之物，买卖合同都有效。”①而且，“当今统治说认为，此处‘无效’乃是相对无效。”“只有买受人才可以主张买卖合同无效，或者追认买卖合同有效。这与德国法中的可撤销性相类似。”②按法国当今观点，出卖他人之物，要么不适用第1599条，那么合同有效；要么适用第1599条，买卖合同相对无效，买受人可单方决定买卖合同有效，以使出卖人承担契约责任，也可主张买卖合同无效，以使出卖人承担缔约责任③。其结果实质上是要求对个案一一考察合同双方的意思表示，以判断是否包含使物权直接发生变动的愿望。判断的结果在于买受人是否享有和是否行使撤销权。但对出卖他人之物的合同能否引起所有权移转没有明确结论。虽然这种解释以牺牲立法主义为代价，但仍然没能换来理论上的一贯性，其原因在于立法上不区分负担与处分的不同要件与效力。个案判断的妥当性毕竟不能代替理论上的协调性。
在日本，物权的变动无需交付或登记作为形式。依据《日本民法典》第176条的规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”因此属于意思主义立法。《日本民法典》第176条在只要意思表示即可转移所有权这一点上，究竟是指债权性的意思表示抑或物权性的意思表示呢？由于不明确，所以有学者认为是指物权合同，被称为独立性肯定说。认为“以严格区分物权和债权为前提，把第176条中的意思表示看作是物权的意思表示，这无论从体系上还是逻辑上来看，都是妥当的。”④否认说则认为物权的意思表示如果要独立存在，需要有别于债权的意思表示的特征。由于日本民法没有采用形式主义，因此将两者区别开来没有什么实际益处。⑤但该法第560条规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”说明在特定场合下，立法上仍然区分了债的发生和物权变动的不同效力。学说上只能把这种区分当作意思主义的特例，而不能作为一项区分原则。“认为特定物所有权的转移时期，只要法律上没有障碍，原则上应该是合同成立之时。”①买卖他人之物时，不产生所有权转移的效果，但卖主将他人所有的特定物出售并取得该物的所有权后，如果没有同买主转移所有权的时期、方法方面的特别约定，该物的所有权即使没有任何意思表示，也应理解为卖主在取得所有权的同时将所有权转移给买主，这是由于失去了法律障碍的缘故。②产生特例是由于：一方面，在法律观念的价值取向上无权处分一直被法律否定评价，但具体到制度层面若坚持意思主义的逻辑，无权处分特定物的合同行为若得使物权发生变动，等于肯定了无权处分，将构成对权利人的危害；反之，无处分权势必成为否定合同全部效力的根据，亦不合理。但在采取区分原则的形式主义立法上，合同行为本身只产生交付标的物转移所有权的债的负担，并不直接危害权利人的权利，也就没有理由否定合同的效力。产生特例往往可以说明理论架构中存在某种不适应需要的成分。
无论法国或日本，采意思主义立法的国家对待无权处分的问题时，都表现出某种“区分”的特例。可见“区分”是解决无权处分的关键一环。意思主义立法与德国形式主义立法在“区分”问题上的不同在于：德国形式主义立法以区分为原则，区分的是债权行为与物权行为；意思主义立法以区分为例外，区分的是合同的债的发生效力和物权变动效力。而且，这种区分并不使物权变动建立在一定的“形式”基础之上。无论哪种“区分”，都力图实现这样的一个目的：使处分权的有无不致影响到合同的债法效力。
（二） 我国立法上的困惑——无权处分的后果究竟落在那里
在我国无权处分的后果究竟落在那里，梁慧星先生负责的课题组提交的《中国物权法草案建议稿》第7条与我国《合同法》第51条、第132条给出的是不同的答案。《中国物权法草案建议稿》第7条规定了物权变动与其原因行为的区分原则。该条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”③也即：合同效力不因物权变动不能发生而受影响，使原因行为和物权变动的成立要件和效力得以分开。而我国《合同法》第51条的规定是：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此可以得出如下两个判断：这里所讲的合同不是指物权合同；④无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没能取得处分权的，该合同不生效。与之相应的，《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《中国物权法草案建议稿》虽然没有规定“有处分权”是物权变动而非原因行为的要件，但这是区分原则的固有之意。《合同法》第51条的规定显然并不是建立在区分原则的基础之上的。
无处分权则合同无效在制度安排上是不合理的。首先，这是一个价值取向上的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事人间的意思自治。根据合同相对性原理，出卖他人之物的合同仅于合同当事人间发生债的效力。并不构成对物权人的侵害。虽然有学者主张合同法第51条、第132条的规定，“此与法国民法典第1599条的规定相同”。①但问题是在我国，物权变动不会基于合同效力直接发生，这与意思主义立法的“一体原则”不同。其次，干扰了合同当事人的意思自治。合同被当事人用以安排自己利益时是一个私人的领域，因无处分权就将合同无效的事实强加于当事人身上，可能违背当事人的意志。买受人为使合同有效就要确保出卖人有处分权，必然增加买受人交易成本，妨碍交易顺利进行。再次，这种制度安排与出卖人的转移标的物所有权的义务、权利瑕疵担保责任有内在的理论冲突。我国《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。这两项条文规定的转移标的物所有权、保证无权利瑕疵的义务都是合同上的义务。发生无权处分时可追究出卖人的违约责任，正是这两项条文的功能所及。然而依据51条、132条，合同无效就不存在违约责任的问题。等于使转移标的物所有权的义务和权利瑕疵担保责任的功能落空。
产生这种理论上不协调的因素可能有诸多方面，其中“重大误解+路径依赖”可能是其中的重要因素。
误解之一：“无效”是较之“有效”更严厉的否定评价。这是一个习惯性的疏忽。与“有效”相比，“无效”似乎已经给出了否定的评价，但问题是这种“否定”毕竟不等于责任。“不鼓励无权处分就将合同视为无效”，这种简单的思维方式并非站在关怀合同当事人利益与自由的立场之上。而是反映出国家主义的视角。它不但没能产生“否定评价”的规范功能，反而牺牲了无过错方的利益。首先，合同无效使无过错方不能根据合同追究无权处分人的违约责任。有一种说法：在无权处分的处理上，否定合同的效力是重视保护权利人的静态利益；肯定合同的效力是侧重保护交易安全。实际情况恰好相反，合同无效使无权处分人免除了合同责任，是侧重保护无权处分人的利益；对保护权利人的权利却没有任何积极的影响。由于合同的相对性，合同效力不可能直接及于权利人，因此以否定合同效力来保护权利人的归属安全，在手段上不合目的性。其次，合同无效加重了当事人的举证负担。合同无效责任是过错责任，必须证明无权处分人有过错才能成立责任。合同责任则不需要证明违约方的过错。无权处分人于合同无效时，倘不被证明有过错即可不负责任，法律的天平再次向保护无权处分人倾斜。再次，缩小了赔偿范围。若因无权处分使合同无效，有过错的无权处分人只承担缔约过失责任。其赔偿范围只限于信赖利益的损失。德国法学家耶林在其著名的《缔约过失论》一文中，指出：“所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此信赖而产生的损害。”②信赖利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生然。信赖利益与债权人就契约履行时所可获得之履行利益或积极利益，显然有别，履行利益赔偿之结果，契约即如同被履行然。①信赖利益赔偿只计算原告基于信赖合同有效已经支出的费用损失。使合同当事人的利益恢复到合同履行前的状态。但不计算预期可得利益损失，因此，理论上有“信赖利益不得超过履行利益的原则”。②这样就减轻了无权处分人的赔偿负担。总之，无效的处理方式牺牲了受让人的利益。没有起到否定评价的预期作用。
误解之二：否认独立的物权行为就认为物权变动是合同的当然效力。③在非物权行为模式下，我国《合同法》第51条的规定显然表现出这一理解。于是否定无权处分时，无权处分的后果落在合同上。这样，就与我国《民法通则》、《合同法》中关于交付或登记为所有权转移时期的规定相冲突。从我国实然法实证中可以发现，我国物权变动有赖物权公示的完成。既非法国意思主义立法，也非德国抽象主义立法。如果将这种模式归为瑞士折衷主义或奥地利 "名义与形式主义"容易产生分歧的话，宁毋不作这种类比。除非有充足的理由否定这种模式，否则该模式仍将作为我国探讨相关制度的现实的、共同的法律基础。一切法律规则的制定、移植，都必须尊重这一理论前提。立法主义的核心力量不能忽视。
路径依赖：无效处理似乎是欠缺法律要件的唯一的后果。立法上互相因袭，理论上未加区分。路径依赖源于一个传统：在国家意志主义之下，否定合同的效力仅依赖于主权者的权威，市民生活中缺乏意思自治的空间。无论立法者、行政法规规章的制定者、或者解释法律的法官们，都拥有评价当事人意思表示的权力，大量的合同被确认无效。④“法律上的否定评价等于一律无效”的认识，一旦成为习惯思维，就将产生巨大的惯性，最终形成集体无意识。所以，无权处分则合同无效，甚至欠缺物权变动要件也致使合同无效，并非自觉选择了立法主义，实乃一种惯性的驱使。
由于以往我国的法律思维中缺乏对物权变动与原因行为的区分，所以，无权处分的否定后果往往落在作为原因行为的合同之上，造成利益的扭曲。只有确立区分原则，才能分别实现不同法领域的规范价值，即：合同领域贯彻意思自治，避免国家主义的不当干预；物权变动领域贯彻保护他人利益，避免合同自由滥用。以合同调整合同当事人的利益关系，以物权变动的要件调整合同当事人与交易外部之人的利益关系。
二、无权处分与抽象原则
萨维尼在《现代罗马法体系》一书中论证了抽象物权契约的存在。“为了清偿债务而作的交付是一个真正的契约。所以如此，是因为交付具有契约概念的所有特征：一方面，它包含了占有的现实的移转，他方面也包含转移所有权的意思表示。唯在实际生活中，此项契约常被忽视，例如在买卖标的物的场合，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，而以移转所有权为目的的物权契约。”①使物权合意独立于原因行为而存在，并具有无因性，即为抽象原则，其堪称德国法学的特色。
（一）移植或放弃
对待物权行为及无因性理论是移植还是放弃，一直是困扰物权立法的问题。在无权处分这一法学问题上也无法绕开这个理论前提。
从法律功能的角度去分析，抽象原则在解决“无权处分”问题时确有其价值。首先，由于抽象原则是以区分负担与处分两种不同的法律行为为理论前提的，所以，在解决无权处分方面不存在债权效力与物权效力混杂的障碍，是其优势。其次，无权处分的法律后果因抽象原则的承认与否而有不同。承认物权行为的无因性，第一受让人在其获得交付的原因行为无效时，仍可有权处分该物。如采有因性，这时的处分就成为无权处分。所以，无因性理论在观念上减少了无权处分情形。例如：基于买卖合同，乙从甲处获得标的物所有权，乙又将该标的物转让给丙。后甲乙间的买卖合同被认定无效或被撤销，但由于物权行为无因性原则，乙仍然取得所有权，所以乙将标的物转移给丙的行为仍属有权处分。若采有因性原则，这时就只能按无权处分处理。②再次，抽象原则具有维护物权变动连续性，保护交易安全的作用。此外，物权行为理论作为抽象思维的极致，具有解释论上的意义。
然而，仅从某一制度的法律功能分析尚不能得出应当移植的结论。因为这一抉择关乎到立法主义这一基础问题，不能不顾忌一国法律传统对法移植的影响。我国的物权变动制度并不以物权行为理论为基础。吸收抽象原则等于改变立法主义。所以抽象原则主张伊始便受到了来自于各方面的抵抗。这是法律情感上同质法的亲性与异质法的斥性的表现。法律的移植与法律理论的引入不同。前者是法律规范在制度层面上的融入，后者则仅是观念上的融入。法律理论的引入若不建立在法律规范的移植基础上，就只是一种解释论。若连同法律规范移植，那么就必须考虑诸法律范畴之间的协调性以及与一国法律传统的关系。目前，抽象原则作为一种法律理论的引入已经完成，但要上升为一种制度就必然否定我国现有的立法主义。笔者不主张这一由解释论到制度论的跨越。
首先，法律传统上，德国潘德克吞法学式的抽象思维并不被我国实务界普遍接受。与复杂化倾向相比我国更习惯于接受简化的理论。简单明了但却能达到相同法律功能的理论才是最需要的。从经济分析的角度，当制度达成的功能相同时，应选成本支出小的方式。择抽象物权契约理论颇具形而上的色彩，但它并没有使思考变得简单。基于无因性原则发生物权变动之后，仍然留下了复杂的债法上不当得利请求权问题。①抽象理论仅停留于形而上学的思考方法层面，虽嫌繁琐其弊尚小，若作为制度范畴，其繁琐性弊病甚大。对制度的大量解释、说明、培训、翻译考证工作需要付出成本。当事人也要为人为复杂化的制度付出制度利用成本。不动产交易当事人要将物权变动的意思表示制作成书面，形成物权合同。无因性规则造成的两次所有权移转②，带来了税收上的负担。
其次，法律的进化是一个渐变的过程。不能将法移植视同法律革命。成文法的生命之源在于体系与逻辑。所以，不是万不得已，法移植是不能以牺牲法律概念甚至法律体系为代价的。只要现有的法律资源能够实现规范功能时，就不必移植异质的法规范。异质法规范的移植甚至会带来观念的冲突。“一个源于错误的交付也是完全有效的”，合同无效也能发生物权变动的效果， 不符合我国的法律传统和一般的正义观念。很难被接受。
