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建设部


关于下发《关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见》通知
建设部


各省、自治区、直辖市建委（建设厅），各计划单列市建委，国务院有关部委、建设司（局）：
开展工程建设索赔工作是发展和完善建筑市场一项重要内容，也是建立社会主义市场经济的客观要求。它的开展有利于强化合同意识，依法进行工程建设，提高合同履约、管理水平；有利于落实权利、义务关系，强化企业内部管理，提高企业素质及管理水平；也有利于我国工程建设与
国际惯例接轨，参与国际工程承发包市场竞争。
为在我国逐步开展工程建设索赔工作，现印发关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见，请结合本地区、本部门实际情况，积极稳妥地开展工程索赔工作，并将工作中出现的问题和建议，函告建设部建设监理司。

关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见
工程建设索赔是培育和发展建筑市场的一项重要工作。这项工作的健康开展，对加强企业内部管理，提高企业素质；对学习掌握国际惯例，发展对外工程承包；对保护企业合法权益，建立市场经济新秩序；对提高工程建设的效益，进而加快经济建设的发展，都具有非常重要的意义和作
用。
由于受长期计划经济体制的影响，当前我国的承发包双方对工程索赔的认识都不够全面、正确；合同管理及企业内部管理与索赔工作的要求，也有一定差距；实施索赔的方法、程序及问题处理等，也不够科学、规范；保证索赔顺利进行的有关中介机构、管理法规，还很不健全。有关方
面还不同程度地存在着不敢索赔、不会索赔、不能索赔、不让索赔的现象。要使我国企业的索赔和处理索赔工作能力达到国际先进水平，还要作大量艰苦、细致的工作，为促进这项工作健康开展，特提出以下意见：
一、各级建设主管部门要加强对工程索赔的宣传和引导，使承发包双方都能有一个正确的认识。
索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以由不可抗力引起；可以是合同当事一方引起，也可以
是任何第三方行为引起。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。
索赔工作包括施工企业向建设单位要求索赔，也包括建设单位对索赔要求的处理。索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立。承包方不敢索赔、害怕影响与建设单位的合作；发包方认为索赔是额外的支出，损害自己的声誉，因而不让索赔，都是
目前特别需要克服的错误作法，需要加强引导、教育和改进。
二、各级建设主管部门要对这项工作给予足够的重视，加强宣传和教育，使承发包双方都能全面理解这项工作的重要意义。
工程索赔的健康开展，对双方的管理与合同的履约管理都将提出很高要求。它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有助于双方提高管理素质，加强合同管理，维护市场正常秩序；工程索赔的健康开展，能促使双方迅速掌握索赔和处理索赔的方法和技巧，有利于他们熟悉国际
惯例，有助于对外开放，有助于对外承包的开展；工程索赔的健康开展，可使双方依据合同和实际情况实事求是地协商调整工程造价和工期，有助于政府转变职能，并使它从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来；工程索赔的健康开展，把原来打入工程报价的一些不可
预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更加合理。工程索赔的健康开展，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，将发挥非常重要的作用。
三、促进索赔健康开展，必须加强合同管理。
合同是索赔工作的依据。合同的全面履行是索赔工作的必要前提，严格的合同管理是索赔工作成功的保证。促进索赔的健康开展，双方必须依法签订完备、严密、真实、有效的合同。《建设工程施工合同示范文本》是建设部和国家工商行政管理局制订并推荐使用的合同文本，也是目前

国内普遍认为最具有完备性、适用性、规范性和最具有法律依据的文本，各地建设主管部门要继续做好《文本》的推行工作。要大力提高双方的合同观念和履约意识，加强管理，提高履约率，为索赔工作提供依据。要加强合同纠纷的调解和仲裁工作，使有争议的索赔能够尽快得到公正的解
决，促进索赔的健康开展。
四、促进索赔工作的健康开展，必须大力提高索赔工作的水平。
工程索赔是一项专业性很强的工作。我国大部分企业不熟悉这项工作，不掌握索赔的方法和技巧，在对外工程发包和对外承包中，受到许多不应有的损失。各地建设主管部门要从实际情况出发，普及与提高并举，大力提高双方索赔工作的水平。要加强宣传和交流，使我国企业尽快掌握
索赔的内容、程序和方法，学习国外和国内先进企业的经验和技巧；要逐级开展培训，培养一批索赔工作的骨干，使这项工作尽快开展起来；要大力发展咨询代理、法律服务等中介服务机构，使这项工作向专业化发展，提高索赔工作的水平。



1993年10月13日
知识产权法对计算机软件的保护(2)

王启莺律师

（三）计算机软件著作权保护的限制
1、计算机软件著作权的保护期限
根据我国旧的软件条例的规定，软件著作权的保护期为25年，截止于软件首次发表后的第25年的12月31日。虽然在保护期限届满前，软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展25年，但是最长保护期不超过50年。
我国自2002年1月1日起施行新的《软件条例》第十四条对上述规定进行了修改：“软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。”
著作权法学界，一致认为作者的人身权利，即署名权、修改权、保护作品完整权应是永存的，不能因为作者的死亡或随着其他权利转移而归他人所有，即使作品的保护期限届满，人身权利也不会因此而消亡。
但对于著作权中的财产权利是要受到保护时间限制的，不仅是我国，世界各国都对财产权利的保护期限有严格的限制性规定，一旦保护期限届满，该作品就会被认为是人类社会的共同财产，任何人都可以自由使用，不会受到法律的阻挠。
2、计算机软件著作权的权利限制
著作权作为最普遍的保护计算机软件的方法，为软件权利人赋予了许多权利，但是这种权利的享有是受限制的，受到的保护也是有条件的保护。
（1）、对权利保护范围的限制
开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等等都不属软件保护范围，且对软件的保护仅限于“由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”的具有创造性的软件。
（2）、软件的合理使用
“合理使用”原则是著作权法的一项重要制度，以前，我国对可以合理使用的情形规定了多种情况，但是在实践中发现某些情况下允许合理使用不利于对软件著作权的保护。例如，对软件作品的可以“少量复制”的规定，就因为“量”的模糊，而导致操作性的困难。“少”是相对的，何以为少，无法明确，这就导致有人利用这样的模糊，而实施足以构成侵权的行为，却不用为此承担相应的侵权责任。
为了切实保护软件著作权人的合法利益，在新的《软件条例》中只规定了一种可以作为“合理使用”的情况，即只有在以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的，并且通过安装、显示、传输或存储软件等方式使用软件的情况下，可无须等待获得著作权人的许可之后使用，且不必向其支付报酬。
但是，行为人不得侵犯软件著作权人或其权利合法继受人依法享有的其他各项权利。
（3）、为了保护软件合法复制品所有人的权利，对软件著作权的限制
软件复制品所有人对其通过合法途径获得的软件复制品享有以下提到的3个方面的权利，这些权利实质上是对软件著作权的限制：
首先，软件合法复制品所有人可以根据自己的需要，将该软件复制品安装到计算机等具有信息处理能力的装置内，以运行使用该软件复制品，实现其功能。
其次，由于软件的固定载体存在易损的缺陷，软件合法复制品所有人有权为了防止该软件复制品遭到毁坏，合理备份该软件的复制品，但合理的数量不宜过多，一般以2至3份为好。该软件复制品使用完毕后应妥善保管，收回或者销毁，不得将其用于其他目的；不得以散发、传播等任何方式向供他人使用其备份的软件复制品。而且，一旦其丧失了对该软件复制品的所有权，就必须承担销毁备份的软件复制品的义务。
再次，为了使该软件复制品能够适应实际的计算机应用环境，或者为了提高该软件复制品的功能和性能，可以对其进行必要的修改。值得注意的是，对于经过修改的软件复制品，软件合法复制品所有人不得以任何方式擅自将其提供给他人，否则就构成了对软件著作权人权利的侵犯，必须承担相应的责任。
（4）、执行国家法律法规或国家技术标准
由于必须执行国家有关政策、法律法规和规章，或者国家技术标准开发与已经存在的软件相似的软件，不构成侵权。
（5）、社会公共利益原则
对于违反宪法、法律法规、规章、政策以及损害社会公共利益的软件（程序），例如计算机病毒等，法律不予保护。
（6）、最终用户可以使用未经授权的软件的例外
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，应依法承担民事责任。
可见，如果最终用户并非为了商业目的而使用未经授权的软件，是不需要承担责任的。这样规定，似乎对于软件权人不甚公平，但是笔者认为，这一规定在社会公众利益同软件著作权之间，起到了一定的平衡作用。法律在考虑权利人利益的同时应该兼顾社会公众的利益，才能保证计算机软件产业的发展，否则公众不买账，软件权利人的利益也就无从保护。况且，如果规定最终用户任何时候使用未经授权的软件都构成侵权，就会在追究侵权责任时，出现法律规定的可操作性太差的问题，包括取证困难的问题、侵权人范围过大的问题等，也不利于对软件的保护。
（7）、因可供选用的形式有限而软件相似的
在新软件开发时，由于可供选用表现方式有限，造成新软件与已经存在的软件相似的软件，将不构成侵权。因为著作权法不保护思想，而在有的情况下，由于一种创意只能由少数的几种方式来表达，使得其表达与创意思想无法区分，所以此类表达不能受到保护。
（8）、反向编译
反向编译又称软件的“反向工程”，软件“反向工程”是指将软件的目标代码形式经过反汇编、反编译，转化为人能阅读懂的源代码形式。 这种方法通常是通过对计算机软件目标程序进行分析并且反向推导出其相应的源程序，是通过反向编译获得软件中不受著作权法保护的内容，例如，软件的功能、组织结构、处理流程、算法、界面、构思等。
一般情况下，反向编译的目的有以下几种：分析软件的功能；诊断和排除软件中存在的错误；分析该软件是否侵害其他软件的著作权；完善该软件；开发该软件的附属品；
开发该软件的兼容产品或功能相似的产品。
目前，我国对软件反向工程是否合法还没有相应的法律规定。而近年来在美国及欧洲的一些判例和规定中，已经出现了允许软件开发者为了获悉他人软件中所包含的思想原理，对该软件进行反汇编、反编译等工作的现象。但是，允许反向编译是有条件的，即进行反向编译的必须是该计算机软件复制品的合法持有者，而且不能以抄袭复制该软件的表现形式用于制作侵权软件为最终目的，抄袭复制只能作为整个过程中间的一个步骤。不但如此，进行反向编译的时候也不能对采取加密措施的软件进行解密，否则仍会构成侵权。
（四）侵犯计算机软件著作权的主要形式及责任承担
1、计算机软件著作权侵权的主要形式
在实践中，侵犯软件著作权的形式有很多，但其中最主要、最普遍的就是复制或者部分复制著作权人的软件。
在软件开发过程中，随意抄袭、复制他人软件的全部或者部分代码的行为都可能构成侵权。除非那些软件是在软件技术发展的过程中已经形成了的标准的子程序和常用模块，并且在很多软件产品中被多次重复使用，而其著作权人或者原创者已经无法确定的。
目前，非法复制或者部分复制著作权人的软件，也就是“盗版”，已经成为侵犯软件著作权的最主要形式之一，应受到更多的重视，政府应进一步加大打击力度。
除了上述侵犯软件著作权的手段之外，还有擅自发表或登记软件著作权人的软件作品；将他人开发的软件当作自己的作品发表或登记；擅自将与他人合作开发的软件作品作为自己独立开发完成的软件进行发表或登记；在他人的软件作品上签署自己的名字或者更改他人在软件上的署名；未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件；向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件；故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施；故意删除或者改变软件权利管理电子信息；转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权等其他侵犯软件著作权的行为。
2、计算机软件著作权的侵权判定原则
我国《著作权法》、《软件条例》虽然规定了构成软件著作权侵权的多种表现形式，却未对如何判定是否属于对他人软件的复制，并构成软件著作权侵权进行具体规定，而实践中权利人要取得侵权人侵权的直接证据来证明构成复制却相当困难。
美国法院在审理软件著作权纠纷的实践中，形成了一种较为普遍的原则，即“实质性相似加接触”原则。 第二巡回法院在Computer Associate v Aitai一案中，建立了判断实质性相似的“抽象－过滤－比较”三步法，为大多数美国巡回法院采用。
三步法的具体做法：
抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。例如在Gates Rubber v Bando Chemical一案中，法院将争议的计算机程序抽象为六个层次，由抽象到具体依次为：主要目的；总体结构；模块；算法；源代码；目标代码。
过滤：所有不受著作权保护的成份将会被排除，包括：由程序效率决定的成分；由外界因素决定的成分；从公有领域获取的成分。
比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。