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先诉抗辩权的国际比较及借鉴/唐平

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 22:13:55  浏览:9903   来源:法律资料网
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  我国在保证制度方面有一处设计与其他大陆法系的国家迥然不同。我国担保法的第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”而其他国家则规定,保证方式没有经过当事人的特别约定则为一般保证。我国的这样的规定就有违保证人之真实意思,使保证人的先诉抗辩权得不到实现,在一定程度上抑制担保交易的发展。为此,笔者就保证人的先诉抗辩权进行中外比较,看看我国这方面的规定与国外有哪些不同,以便能更好的保护保证人的权利。当然,笔者并不能对中外先诉抗辩权制度进行深刻通透全面的比较,只能就有关方面提出一些浅薄之见来与大家分享。

  先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。

  一、先诉抗辩权之国际比较

  (一)先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较

  自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来,现代大陆法系国家均纷纷效仿,并在立法中予以规定,不过,对其认识程度有很大差异,从而导致了各国的立法例不尽一致,大致有以下几种:

  第一,以奥地利等国家为代表,认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定,只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告,就可以对保证人为请求,且并不将此催告视为一种抗辩,而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定,保证人并不享有后诉利益,只要债权人已为催告,保证人即应代为履行,而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提,是债权人对主债务人为催告。这种立法体例,实际上只是赋予了保证人催告的权利,而否认了保证人的先诉抗辩权。

  第二,以瑞士为代表的国家,认为如果债权人要对保证人要求履行债务,必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国,致权利诉追发生重大困难时,始得向保证人请求支付。依照这一项规定,债权人受到先诉抗辩权的最大制约,就是在保证人行使此权利之前,债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时,就可以对保证人为请求。

  第三,债权人并无向主债务人先为追索的义务,只有在保证人主张先诉抗辩权的时候,才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定:保证人仅于债务人不履行债务时,对于债权人负履行责任,债务人之财产应先受检索;保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时,不在此限,于此种情形,保证人之债务,其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定,即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前,得拒绝向债务人为清偿。一次规定,债权人在未就主债务人的财产为执行是,亦可以向保证人请求履行,只有在保证人主张先诉抗辩权时,债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例,债权人并无先向主债务人追索的义务,只有保证人主张先诉抗辩权时,才向主债务人追索。

  第四,将催告与追索义务同时加以规定,综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务,《日本民法典》就采用这种立法例,分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定:债权人请求保证人履行债务时,保证人得请求向主债务人为催告;但主债务人受破产宣告或行踪不明者,不在此限。其第453条规定:债权人虽已依前条之规定催告债务人,若保证人证明主债务人有清偿能力,而且容易执行时,则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定:保证人已依第452条及453条之规定为请求,但债权人怠于催告或执行,致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时,保证人于债权人即时可受清偿之限度内,免除其义务。这种立法例,兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩,即当债权人请求保证人履行保证债务时,保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿;债权人催告主债务人清偿债务后,应先就主债务人的财产予以执行,但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权,而且既可以择其一而行使,也可以二者均行使,最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起,形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度,而在英美法系国家,保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此,在担保协议中,一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索,以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。

  (二)先诉抗辩权设立方式之比较

  一般保证与连带保证的根本区别在于,有无先诉抗辩权。因为在连带担保中,保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序,保证人并不享有顺序利益,因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中,保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分,其中债务人是第一顺序,保证人是第二顺序,此时保证人才有先诉抗辩权。所以,先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。

  关于一般保证的设立,现代大陆法系各国均采用当然设立的方式,即除非当事人排除或保证人抛弃利益,通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式,连带保证则是例外,这是由保证债务的补充性决定的,无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,就采用了这种方式。然而,后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证,但却将连带保证视为通常的保证方式,而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反,也与大陆法系各国的规定相反,因而使得一般保证不“一般”了。

  (三)先诉抗辩权的限制之比较

  现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权,但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。

  《德国民法典》第773条规定:“(1)有下列情形之一时,先诉抗辩权消灭:1.保证人放弃抗辩权的,特别是保证人作为自身债务人承担保证的;2.在承担保证红藕,因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的;3.对主债务人的财产开始破产程序的;4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。(2)在有第1款第3项、第4项的情形下,如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是,允许有抗辩权。”

  《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”由此得出,保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人等债务人负有连带责任时,保证人不得行使先诉抗辩权。

  《瑞士债务法》第495条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产,破产缓期,债权人为必要注意之追索并做成损失证书,主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求,或因将住所迁往国外,致权利追诉发生重大困难时,始得向保证人请求支付。

  我国《担保法》第17条第3款规定,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

  二、先诉抗辩权的国际经验

  对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定,我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同,但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下:

  (一)先诉抗辩权是一种抗辩权

  对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩,学说上颇有过争执,不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权,是指债权人行使债权时,债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击,因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来,先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。

  (二)设立方式为当然设立方式

  保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权,而在连带保证中保证人负有连带责任,故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立,这样能更好的保护保证人的利益,促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”而其他国家亦有相似规定:一般保证为通常的方式,而连带保证为例外。

  (三)对先诉抗辩权的行使有所限制

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中华人民共和国司法部国家司法考试办公室公告(关于2007年国家司法考试成绩公布、合格分数线及申请授予法律职业资格等事项的公告)

司法部国家司法考试办公室


中华人民共和国司法部国家司法考试办公室

  公告   

  依据《国家司法考试实施办法(试行)》的有关规定,现就2007年国家司法考试成绩公布、合格分数线及申请授予法律职业资格、颁发《法律职业资格证书》等事项公告如下:

  一、成绩公布、查询与核查

  2007年国家司法考试成绩将于11月22日公布。司法部已向各省(区、市)司法厅(局)发出通知,委托各省(区、市)司法厅(局)将考试成绩以书面形式正式通知应试人员。应试人员的考试成绩以司法行政机关的书面通知为准。

  为方便应试人员查询考试成绩,司法部国家司法考试办公室将委托有关媒体向应试人员提供成绩查询服务。应试人员可于11月22日上午8时起,通过司法部网站——中国普法网(http://www.legalinfo.gov.cn)和声讯电话(16899800)查询本人成绩。

  应试人员对考试成绩有异议,可自考试成绩公布之日起15日内,向所在市(地)司法行政机关提出分数核查的书面申请。港澳考区应试人员对考试成绩有异议,可向原报名机构提出分数核查的书面申请。根据司法部《国家司法考试工作规则》,分数核查范围包括试卷四和参加一、二、三卷考试但无成绩的试卷。已经核查的成绩书面通知本人后,不进行再次核查。应试人员的分数核查申请由各省(区、市)司法厅(局)和香港、澳门受委托的机构汇总造册后报司法部国家司法考试中心统一交评卷单位核查。司法部及其考试机构和评卷单位不直接受理个人的核查申请。应试人员逾期申请的,司法行政机关不再受理。

  对今年国家司法考试个别考场发现的十五名违法违纪人员,均依照国家司法考试相关规定做出严肃处理;涉嫌犯罪的,已移交司法机关处理。

  二、合格分数线

  司法部经商最高人民法院、最高人民检察院并依据国家对法律职业队伍发展的实际需求,确定 2007年国家司法考试的合格分数线为360分。

  根据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》,符合《国家司法考试放宽报名学历条件地方名单》中所规定地方的应试人员,合格分数线放宽为320分。

  考虑到西藏自治区自然环境的特殊性和法律人才短缺的实际情况,西藏自治区的合格分数线放宽为290分。

  考虑到少数地方对通晓并使用民族语言文字法律职业人员的迫切需求,对使用民族语言文字参加考试的民族考生,今年仍单独确定合格分数标准。

  三、法律职业资格申请及证书颁发

  达到2007年国家司法考试合格分数线,即通过国家司法考试的应试人员,应自2007年12月1日起20日内,向报名所在市(地)司法行政机关提出授予法律职业资格、颁发《法律职业资格证书》的申请,并按照司法行政机关的要求提交有关材料。

  户籍在放宽报考学历条件地区,符合放宽合格分数线条件并在异地报考的申请人,应自12月1日起,持身份证、准考证及成绩通知书,7日内到报考地司法行政机关办理本人报名信息资料调转到户籍所在地的确认手续,然后到户籍所在地市(地)司法行政机关提出授予法律职业资格、颁发《法律职业资格证书》的申请。

  香港、澳门特别行政区国家司法考试成绩合格人员,可向司法部委托的内地驻港、澳机构递交申请及资格审核的有关材料。

  申请授予法律职业资格证书人员应当如实填写《2007年国家司法考试法律职业资格授予申请表》,并提交下列材料以供审验:

  (一)本年度国家司法考试成绩通知书;

  (二)身份证及复印件。符合放宽报考学历条件、放宽合格分数线条件的申请人,还须提供本人户口簿(由受理申请机关审验后退回)及复印件;

  (三)学历证书原件(由受理申请机关审验后退回)及复印件;

  (四)近期同一底片2寸(46mm×32mm)免冠彩色证件照片3张;

  (五)司法行政机关要求的其他材料。

  经审核符合资格授予条件的人员,司法部授予法律职业资格,颁发《法律职业资格证书》。在规定期限内未提出申请且无正当理由的,视为放弃资格申请,司法行政机关不再办理。   

  二〇〇七年十一月二十一日

浅议我国的司法审查制度

李垒


[内容摘要]:司法审查制度理论是行政法学的重要内容之一。本文从对司法审查的概念及依据入手,以我国的行政诉讼法为视角,结合我国的实际状况,初步分析研究了我国的司法审查制度之不足,并提出了完善这一制度所采取的相应的应对措施。
[关键词]:司法审查制度,行政行为,根据,司法机关,完善
在我国,司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决,以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益,支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性,是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准,代表着该国民主化和法制化发展的程度。
在我国,最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。
司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义,司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律,而且亦将政府行政部门纳入审查的范围,法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”,“有限制必有监督”,这是近现代世界法治文明的共同规律;司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
法治建设的历史表明:没有无限制的权力,也没有无限制的政府;一切没有限制的权力,以及权力没有限制的政府,都无一例外地践踏国家的民主秩序,无一例外地剥夺公民的政治自由,并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退,甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“文化大革命”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。
为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢?按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释,司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力,即使为恶,亦只能有限度地为恶,因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上,由司法机构行使违宪审查权,一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力,有可能导致行政权膨胀,而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责,则立法机关既是立法者,又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构,从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地,因此很难客观地公正地作出审查。另一方面,司法机构是超然的第三者,尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害,而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。
经过十多年的发展和完善,我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施,加强司法对行政的监督,充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用,然而由于宪政经验的缺乏,依然存在诸多不足:
(一)实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件,以及可以受理哪些类型的行政案件,都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定,凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件,或其他法律、法规没有作出规定可以提起诉讼的行政案件,以及第十二条予以明确排除的行政案件,都不属于人民法院行政诉讼的受案范围,当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提起诉讼的司法审查范围。
(二)我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度,其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为,而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为,是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为,其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定:行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令,不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查,从这个意义上说,我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。
(三)我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代,由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯,而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中,存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权,国家利益或公共利益将受到重大损失,而此时又无人起诉,造成权利保护的真空地带。
为此,需要完善我国的司法审查制度,必须相应地从如下几个主要方面入手:
第一,对具体行政行为实行审查假定原则,即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定,采用概括式和排除式相结合的方式,力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。
第二,将部分抽象行政行为(即法律和行政法规以下的规范性文件,在此由于篇幅所限不在过多展开论述)纳入司法审查范围之列。从实践来看,许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考,内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物,行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义,有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和发布,在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果,某些规范性文件存在着“立法谋私”现象,导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题,这些问题主要表现在:一.在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导,注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”,而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证,对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制,并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多,使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批,给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二.在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分,但在实践中,某些行政机关为扩大本部门和地方的权力,擅自通过制定某个规范性文件,扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权,使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法,导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收,或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。 三.一些规范性文件违反法律、法规规定,对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派,造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝,广大人民群众对此反映强烈。总之,上述规范性文件的颁布和实施,不仅无助于法治建设的完善,相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益,妨害了国家法律的尊严和法制的统一,对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们:“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流,而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此:一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕,因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”,而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此,加强对行政机关的抽象行为的监督,势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权,也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查,也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。
第三.建立行政公诉制度,引入检察院监督。行政公诉制度概念始于西方立法,指当行政主体的违法行为或不作为对公共利益、社会利益、国家利益造成侵害或侵害可能时,法律允许国家的法律监督机关(检察院)为了公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。行政公诉应当以检察院为公诉主体,在扩大司法审查强度的同时,行政公诉的范围应当限于侵害公共利益的行政行为,具体包括抽象行政行为、授益性行政行为、行政不作为。
[结语]:孟德斯鸠曾经指出,要防止滥用权力,就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败,绝对权力绝对腐败,这是千古不变的真理。目前,行政权是国家权力中对经济和社会发展影响最大,与公民关系最密切,因而也是权能最广,最易被滥用的一种权力。因此,完善我国的司法审查制度,加强对行政行为的司法审查力度,强化对行政机关的司法监督以保证行政机关依法行政,切实维护广大人民的合法权益并使其免受行政权力的非法侵害,最终实现法治,创建和谐社会有着至关重要的现实意义。