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　　　　　　　　　　　　新民诉法带来的重大影响及司法应对

　　　　　　　　　　　　◇ 四川省高级人民法院副院长 李世成



新修改的民诉法即将于2013年1月1日起实施。从总体上看，此次修法集中体现了近年来民事审判方式和民事诉讼制度改革的成果，对进一步完善社会主义法律体系，进一步加强和改进民事审判和执行工作，进一步保障人民群众的合法权益意义重大。新民诉法的实施迫在眉睫，作为司法机关，我们应该尊重立法的选择，把握立法的精神，预先研判民诉法修改带来的重大影响，充分做好贯彻实施新民诉法的各项准备。

宏观而言，民诉法的修改主要带来如下几方面重大影响：

一是新制度的增加带来新问题的增加。此次民诉法的修改新设了公益诉讼、小额诉讼、第三人撤销之诉、行为保全、担保物权的实现、执行检察监督等多项重大诉讼制度。在这些新制度中，有一些是此前已经开始进行试点工作、积累了一定经验的制度，如小额诉讼、执行监督等；有一些是人民法院没有实践经验积累、理论支撑也比较薄弱的制度，如第三人撤销之诉、行为保全等。这些制度的增设无疑为解决司法实践中的某个或某类问题具有积极作用，然而正如我国学者苏力所言，即使一个总体上说来是有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。因此，无论这些制度是好是坏，与这些新制度相伴随的，都将是新问题的逐步显现。如何转化试点工作经验，将试点工作与民诉法修改的贯彻实施相结合？如何把握新制度的适用条件？新制度的实施可能遇到什么问题？如何处理新制度与既有制度间的交叉重合？如何既尊重司法实际又实现新制度的立法意图？这些都是新制度带来的新问题。

二是程序权利的保障带来实体权利的实现难度增加。程序正义总是与通过程序而达到的实体正义联系在一起考虑的，程序权利的保障正是为了实体权利的实现。为了更好地实现实体权利，新民诉法明显加强了对程序权利的保障，如第三人撤销之诉、申请举证期限延长、执行法律监督等等。然而，“迟来的正义非正义”，我们也要认识到程序权利的保障对实现实体权利的消极影响。例如，第三人撤销之诉虽然增加了第三人的救济程序，但撤销权的行使客观上会使已经生效裁判及调解书固定的实体权利义务关系处于不稳定状态；如果第三人滥用撤销权或者诉讼当事人串通第三人提起撤销之诉以拖延执行或者逃避生效裁判所确定的义务，还可能会导致很多法律关系长期无法固定，不利于社会秩序的稳定；即便人民法院能以恶意诉讼驳回其请求，也要延缓实体权利的实现时间。又如，申请举证期限延长的规定，人民法院对当事人申请延长举证期限的审查，限于是否存在期限内提供证据“确有困难”的情形，只要当事人在举证期限内提供证据确有困难，向人民法院申请延长举证期限的，人民法院就必须适当延长举证期限，是否导致诉讼迟延、妨碍诉讼效率，不再是或者不由得人民法院将其作为决定延长举证期限时的考量因素。

三是对民事司法的更高要求带来保障条件的更高需求。完备的司法保障是法院有效履行职责的前提，是司法公正得以实现的基础。新民诉法对民事司法提出了更高要求，这将大大增加人民法院的工作量，需要更好的保障条件做基础。大量新制度的贯彻实施、裁判文书说理的强化等修改，需要民事法官进一步提高业务素质；公众可以查阅生效裁判文书，特定情形下证人可以通过视听传输技术或者视听资料等方式作证等，需要人民法院加大对网络、科技法庭等高新技术设备的投入运用；二审开庭审理为常态，需要增加相应人员编制；特定情形下人民法院先行垫付证人出庭费用及误工损失等，需要相应财力作支撑。

四是立法的弹性规定带来民事司法负荷增加。对于争论较大尚难达成共识但又必须加以规定的问题，立法通常采用较为原则的规定方式，授权司法机关不断探索后，再从立法层面予以明确完善。这是立法技巧的体现，也是谨慎立法态度的体现，但与此同时客观上也带来了司法负荷的增加。例如，新民诉法从立法上确定了举证时限和证据失权制度，但立法并没有明确举证时限和证据失权的具体法律效果，而是授权人民法院根据当事人的主张和案件审理情况确定应当提供的证据和期限，根据不同情形确定是否采纳失权证据。又如，新民诉法虽然确立了公益诉讼制度，但由于公益诉讼的实践不多，目前起草一套完整的公益诉讼制度的条件不成熟，立法只是明确了公益诉讼的起诉条件，对于受理标准、诉讼费用、审查与裁判范围、裁判效力和执行等一系列问题并没作出规定。然而一旦公益诉讼案件起诉到法院，这一系列没有立法规定的问题司法机关必须给一个说法，上述种种，无疑要增加民事法官适用法律的难度和承担的风险。

综合上述，新民诉法在带来积极进步的同时，也给司法机关带来困难和挑战，而民众、社会对其理解也需要较长的过程，有的可能会形成对司法公正新的质疑，若处理不好，涉诉信访增加将成为可能。因此，人民法院应积极应对民诉法修改带来的重大影响。结合现实情况，笔者以为应从以下几方面着手：

一是理性对待民诉法的新修改。此次民诉法修改是继2007年民诉法部分修改后的第一次全面修改，修改条文多达100多处，修改内容涉及立案、审判、审监、执行等多个部门和数量众多的审判、执行人员，且施行准备时间较短。要正确认识民诉法修改的总体状况及意义，深刻理解、精准把握各项修改内容特别是新设制度及其背后蕴含的法理；要以积极开放的心态面对民诉法的修改，对立法规定明确且具备实施条件的修改内容依法贯彻，对立法规定较为原则的修改内容努力探求立法原意并不断总结司法经验，对现阶段适用有困难的修改内容克服畏难情绪积极创造适用条件；要以稳妥慎重的态度推进新民诉法的贯彻实施，绝不能盲目求新，对于修改内容把握不准的，多向上级法院请示，对于新制度及重大修改内容多试点，通过先行先试，发现新情况、新问题，总结完善，由上而下逐步推开。

二是事先沟通协调完善工作衔接机制。新民诉法中较多内容直接或间接涉及其他有关部门的工作职责，对这部分内容要事先加强与相关部门的沟通协调，在坚持法律底线的基础上，达到完善工作衔接机制的目的，确保新民诉法依法顺利实施。修改后的民诉法将检察监督的范围扩展到执行监督，将检察建议增加为检察监督的方式，将调查收集证据作为检察监督的手段，这些修改是落实中央加强和规范检察监督工作任务的需要。这些制度的落实，需要加强与检察机关的沟通协调，树立监督的相互性意识，并建立健全机制；明确各自权限、细化监督程序、界明监督范围。修改后的民诉法增加了人民法院在特定情形下先行垫付证人出庭费用及误工损失的内容，对此，需要与当地财政部门沟通，就垫付金额争取财政支持。修改后的民诉法明确规定了标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分之三十以下的案件适用小额诉讼程序，对此，需要加强与有关统计部门的沟通协调，确保适用标准的科学统一，确保上年度就业人员年平均工资尽早公布，使小额诉讼的适用有据可循。

三是多管齐下营造良好司法环境。司法并非孤立于社会而存在，司法环境的优劣直接影响法律的实施效果。新民诉法修改内容多，牵涉面广，更要将营造良好的司法环境摆在重要位置。要将新民诉法的重要内容和对社会治理、对人民司法产生的深远影响如对当事人已向法院申请过的案件，当事人继续申诉或者向上一级人民法院申请再审的，法院不再受理，二审开庭审理成为常态，特定情形下人民法院先行垫付证人出庭费用及误工损失等内容，报告党委、人大，通报政府、政协，增进共识，争取支持，奠定良好的政治基础；要加强宣传，通过新闻媒体、律师、调解组织等多种主体，以喜闻乐见的形式，大力宣扬新民诉法的立法精神、条文宗旨、主要内容和重要意义，特别要做好对直接规范民众诉讼行为的新制度、新规则的普法工作，如大大缩短当事人主张再审的期限，将虚假诉讼和逃避执行纳入民诉法禁止的恶意诉讼范围，并加大处罚力度等，力争民众的理解与认同，奠定新民诉法实施的良好社会基础。
浅谈哈特的“规则说”与司法实践的关系

李响


　　摘要：近一两年，发生了很多引人争议的案件，对于这些案件的定案，不同的人出发的角度不同，结论不同。从哈特的“规则说”角度出发，采用的承认规则不同，得出的结论就大不相同，本文拟从哈特的“规则说”入手，浅谈这一理论对现代社会司法实践的指导意义。从哈特的“规则说”谈理论与实践如何更好的结合。
关键词：承认规则 内部陈述 空缺结构


一、“规则说”概述
　　哈特是现代分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为，“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。所以，哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后，提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为，任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。
　　第一性规则为人们设定了义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否，它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的，但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具义务性的’。” 从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判，但是并没有摒弃法律的强制性，而是在这个基础上取其精华，去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。
　　在提出了第一性规则之后，哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会，之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷：不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法，使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。
　　哈特把这样的社会称为前法律世界，要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
　　因此哈特提出了承认规则解决不确定性；改变规则解决静态性；审判规则解决分散的社会压力的无效性。
（一）承认规则
　　承认规则是一种最终规则，它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实，它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中，承认规则并未被陈述出来，其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中，决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来；相反的，此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中，人们会直接使用第一性规则，而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此，承认规则是法效力的判准，鉴别法律是否有效，它最直接的体现是：“法律规定如何……”，这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证，至于承认规则本身的效力问题，笔者将在后文中加以具体阐述。
那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢？它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断，有多种规则可以适用时，承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时，政府官员要按照承认规则确定法律的有效性，合理适用法律，不能任意猜测。
（二）审判规则
　　审判规则是授权个人对特定情况下第一性义务规则是否已经被破坏的问题做出权威性决定。它是在通过承认规则确定了法条的确定性后由法官进一步解释法条是如何应用于个案的。即由权威机关给予特定行为一个权威性的、最终的评价。解决了分散的社会压力的无效性。审判规则不仅有审判主体方面的规则，也包含了审判程序方面的规则，因此法官必须依照审判规则行使审判权。法官审判在特殊案件发生时显得更为重要。
　　法律是一般化的规则、标准和原则，它的语言都是具有概括性的，它具有开放性结构。能够在人群中传播，让大家根据法律的描述对自己的行为产生预期，知道什么是违法的，什么是不违法的。但是人类立法者不可能预知未来可能会发生的所有可能情况的组合。所以我们的法律并不能涵盖所以可能会发生的行为。在特定事例发生后规则能否被适用（规则的语言似乎只界定出权威性的例子，也就是那些由正常情况所构成的例子）要看当前的个案在相关性上是否与正常情况“足够”相像。
　　于是产生了两种需求：第一种需求是确定规则的意义，使私领域的个人能够在大部分的行为领域中，都能够可靠地把规则适用在自己身上，而无需随时等候官方对行为的指示或官方对如何权衡社会议题的指导第二种需求是把出现于个案时，才能被妥当了解和解决的议题留给咨询充足的官员来进行选择而加以解决。
　　在特殊个案发生时，不同的人对于法律的理解可能是不同的，所以这时更需要一个权威的标准来评价具体行为。审判规则正是赋予了法官审判权，让法官在此时作为权威机关给予权威的标准，但是作为审判规则授权的主体此时更需要受到审判规则程序方面的约束，严格依据审判规则评价特定行为
（三）改变规则
　　改变规则授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。改变规则体现在两个大的方面：第一，授权国家机关以立法权力，制定新法、废除旧法。第二，授权私人以签订合同、订立遗嘱、转让财产、改变自己的法律地位，约定彼此之间的权利和义务。改变规则规定了谁是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”须按照改变规则的要求改变旧的初级规则。
　　首先，在授权国家机关立法权方面，我国改变规则赋予最高人民法院“立法权”，即最高人民法院通过出台司法解释出台新的“初级规则”或改变旧的“初级规则”。例如《民事诉讼法》的司法解释就对于民事诉讼法中的规定予以了充分的补充说明，单就管辖问题就出台了三十七条规定。但是司法解释的出台必须按照规定的程序进行，这也是改变规则在程序方面的要求。
其次，对于其他群体，以《公司法》中的相应规定为例。《公司法》中有限责任公司在很多方面都可以通过章程改变法律的规定，但前提必须是在法律明文规定可以通过章程加以改变的情况下，且必须在一定的范围内加以改变。这样的规定赋予了股东这一群体制定公司内部的一些“第一性规则”的权利。但是他们同样要遵循《公司法》中关于制定程序方面的规定，并且他们制定的章程内容也不能与《公司法》相冲突，这就是改变规则对于他授权的群体的约束。
　　改变规则相对于承认规则与审判规则较难进行。它发生在实施法律的过程当中，是一个续造法律的过程。

　　综上所述，第二性规则是为了合理的、恰当的适用第一性规则。哈特的理论充分体现了分析实证的魅力，一切理论的提出均是为了解决实际问题。因此第一性规则与第二性规则的提出也是为了能够实现自然法学派提出的公平正义等抽象价值。从这种意义上讲，哈特的这一理论拉进了实证法学派和自然法学派的距离。对于现实的司法实践来讲，哈特的规则说也在发挥着巨大的指导作用。但是哈特的理论同样存在着局限性，这一点，将在本文的最后一部分进行具体阐述。
二、承认规则的效力
　　承认规则的提出是哈特的规则说中的亮点。承认规则作为其他规则评判的标准，它是这一理论存在的基础。因此对于承认规则本身的效力如何验证一直是一个争论的焦点。“哈特明确表示他的承认规则是否存在、是否本身有效力是一个经验的事实问题，是一个法律制度是否有大体的实效问题”。 哈特并没有将承认规则的效力问题制度化，而是将它建立在社会实践当中，因为这样建立在现实之上的承认规则更可靠。
　　承认规则本身的效力有两种评判方式，一种是外部陈述，一种是内部陈述。所谓“外部陈述”是“观察者的态度”，“指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’的这个现象，但他自己并不接受这项规则的态度”。 所谓“内部陈述”，是法院和官员们在司法实践中自觉接受某一法律规则的指导，以及其他人对于某项规则的接受，这时的承认规则就作为了他们行动的指导，而不仅仅是一种对某项规则的事实上的承认。
　　因此，承认规则就是在内部陈述与外部陈述中产生的。在司法实践当中，针对某一类具体的案件，不断的运用相同的内部陈述与外部陈述，久而久之，也便形成了一套规则，这就是承认规则，并没有制度层面上的东西，而是基于司法实践形成。
　　“在这个意义上,承认规则不是被陈述的,它的存在或效力标准是通过法院或其他官员确认特殊法律规则的方式显示出来的。法律的内在观点与法律的效力直接关联,法律只有具备了内在观点,法律才存在,才有效力。”
三、承认规则在司法实践中的应用
　　在一般的案件当中，承认规则的适用是确定的，这时，承认规则发挥的是指导的作用。“在作出内在陈述时,如果一个被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则被接受的事实的外在陈述相区别,那么,有关法律的‘效力’观念的许多模糊不明之处即可消失;因为‘效力’一词最经常地运用于这种内在陈述中,运用于一个法律制度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。”
因此，在一般公民运用不同的承认规则适用不同的具体法律规则时，法官应当适用正确的承认规则对规则作出选择。这一过程即是对承认规则的遵守，也是对承认规则效力的肯定。承认规则正是在这样的循环往复的司法实践中确立的。因此，法官及政府官员对承认规则的遵守尤为重要。但在我国近几年发生的一些案件中，承认规则并不能被遵守，这样也使我国的司法进入了一定程度的僵局。
（一）许霆案
　　许霆案中，终审的法官并未改变对许霆罪名的认定，依然将许霆的行为认定为是盗窃罪。而盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。对于盗窃罪的的认定，有这样三个要点：一是主观上以非法占有为目的，二是客观行为为秘密窃取，三是窃取的对象是他人财产
1．主观目的
　　许霆虽然在主观上有占有这17万元的目的，但是，客观方面不具有秘密窃取公私财产的行为。我们对秘密窃取的解释是：自认为不被财产所有人、保管人发现的情况下，窃取他们财产，非法占为己有。盗窃通常是积极的作为方式进行。
2．客观行为
　　许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款。既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密的。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当的、合法和被授权的交易行为。
3．对象
　　ATM机本身确实是银行的，但是那机器里的一个帐户却是独属于许霆的。许霆是拿自己的合法的银行卡，以一个正常客户的身份操作该ATM机，进入自己的账户，提取自己账户上的钱。许霆在自己的帐户里“拣”了17万多元，其行为无从认定是“秘密窃取”的行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观要件，不成立盗窃罪。
　　但是法官并没有按照盗窃罪的一般特征来鉴别规则，而是单凭自己的主观臆断解释法条，判断许霆的行为。这明显违反了承认规则。按照承认规则，应当依据民法中的不当得利评价其行为。不当得利的一般特征是没有合法依据，因致他人遭受损失而获得利益，许霆的行为并没有违反刑法等法律的规定，但同时他的确获得了其不应获得的钱财，也没有合法的依据，因此应将其行为认定为民法上的不当得利，通过民事程序即可解决。
（二）孙伟铭案
　　这样违反承认规则进行裁判的情况同样发生在孙伟铭的案件上。法院最终还是以‘以危险方法危害公共安全罪’判处孙伟铭无期徒刑。但实际上并没有充分的证据证明孙伟铭后面的行为是故意而为的。根据疑罪从无原则和罪刑法定原则，不能将孙伟铭认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪论处。以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪名，如果在司法实践中确立这样适用法规的承认规则，那后果是不堪设想的。
　　法官及政府工作人员对承认规则的遵守对于一国的司法实践是至关重要的。因为承认规则的效力一方面体现为对行动的指导，另一方面，司法实践也在创制着新的承认规则。