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信访制度存废辨——兼谈中国信访制度的变革之道/高武平

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 12:17:46  浏览:9583   来源:法律资料网
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信访制度存废辨
——兼谈中国信访制度的变革之道

中南财经政法大学法学院 高武平 430074


内容摘要:信访制度是新中国成立后所创建的一种法律传统。本文将介绍信访制度的发展过程及其历史考察,对其产生并存在的合理性及功能进行分析,在此基础上,阐述对于当前关于信访制度存与废的论战的看法并提出信访制度变革之道。
关键词:信访制度 合理性 功能分析 变革

引 子
中国社会处在经济迅速发展和社会体制转轨过程中,各类社会矛盾的产生和冲突成为必然,并且体现为日趋增多的各类信访活动。自去年7月份以来,北京出现“信访洪峰”,来自全国各地的信访大军,每天流动在中央各部委之间。群众集体访、重复访和群众赴京上访幅度大,人数多、规模大、持续时间长、行为激烈,在一些地方和行业引起连锁反应,严重影响首都北京和局部地区的社会稳定,也使我国的信访工作和信访制度成了各方关注的焦点。近日,中国社会科学院农村发展研究所在对中国的信访制度进行的大规模调查后出台的——《信访的制度性缺失及其政治后果》的调查报告,再次引起了学界和政府的高度关注。在既没有《行政诉讼法》,也没有《行政复议法》的时代,信访机构曾经发挥过“春风化雨”的作用。[1]如今,面对愈演愈烈的个人上访、集体上访、越级上访以及由此引发的干群关系紧张,我们不得不自问:现行信访制度是否已经走到尽头?信访制度该何去何从?面对中国目前的信访制度困境,社会各界中主张取消“人治的信访”呼声颇为强烈,也有人主张赋予信访职权并强化信访作用。总之,公说公有理,婆说婆有理。笔者将试图在下文中阐述自己对于这一存废论争的看法及解决之道。
一、新中国信访制度的发展过程及其历史考察
信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。[2]
中国共产党早在建党初期就积极鼓励人民用来信、来访等方式向党表达各种意见。1921年,安源煤矿的两个工人给毛泽东写信,建议他象关心农民运动一样关心工人运动,毛泽东非常重视,亲自去煤矿了解情况,后来党组织派刘少奇去安源开展了工人运动。在苏维埃政权初创时期与抗日战争时期,许多来信都是中央领导人亲自批阅回信的,许多来访都是他们亲自接待的。1938年毛泽东还亲自处理了一起伤员要到延安集体上访的事件。[3]然而,这时候的信访活动更多的只是一种偶然性的行为。信访作为一项规范性的制度真正形成还是在建国之后。1949年3月,中共中央迁到北平,当年8月就正式成立了中央书记处政治秘书室(注:这是共产党历史上最早的专职信访机构)负责处理群众来信来访。[4]新中国刚成立时,来信来访很多,中央人民政府系统几乎同时成立了三个单位受理群众来信来访,即中央人民政府委员会办公厅、中央人民政府政务院秘书厅和总理办公室。不久全国人大常委会办公厅又设置了“人民接待室”,作为专门处理人民来信来访日常工作的具体办事机构。到1954年,中央人民政府各部委和直属机构大多建立了信访机构或配备了专、兼职信访干部,全国有很多省和县也按照中央的要求建立了相应机构。这一时期逐渐形成了“分级负责,归口办理”原则,即根据来信来访反映的问题的性质,按照各级各部门的职责和业务范围,确定由哪级组织、哪个部门处理。1954年至1957年,来信来访猛增,信访机构进一步完善,中央有接待任务的50多个机构都建立了信访机构,配备了信访干部。这一时期,信访机构开展了若干重要的信访工作活动,创立了领导接待来访日、县市长定期接见人大代表、与调解委员会合作、对集体上访妥善处理等方法。[5]很多地方信访部门还专门制定了工作规定。 在接下来的运动中,更多的是上面的工作队下来,抛开各级党政机构,直接由上下访,然后是受到鼓励的农民再纷纷把“情况”(主要是对基层干部的不满)反映给他们,这如果算是信访的话,应该是一种特殊类型的信访。而这段时期,正常的信访急剧下降,到“文革”开始后,党的各级组织普遍受到冲击,信访机构也大多处于瘫痪与半瘫痪状态,信访工作难有作为。“文革”结束后,国家机关逐渐恢复了信访机构,并制定相关工作规程,如1980年6月20日发布的《最高人民法院信访处接待来访工作细则》;1986年12月10日发布的《最高人民检察院发人民检察院控告申诉检察工作细则》;1995年国务院颁布了《信访条例》。随后中央各政府部门、全国很多省市政府也陆续发布了条例、信访工作办法、暂行规定、守则等,这些标志着我国的信访制度的确立起来。
作为新中国成立后建立的一项法律制度,信访制度一向被认为是共产党人的一个发明,是共产党人所创造的新中国法律传统。[6]但笔者经过考察很惊奇地发现,在古代中国也存在一种类似于信访的制度——直诉制度,即我们通常所说“告御状”,古代为了保证司法公正,最大限度的防止冤、假、错案的发生,规定了直诉制度,即在某些特殊的情况下,可以打破审级的限制,直接向皇帝或钦差大人上诉。早在汉代,就已经有了“诣阙上书”,即允许对已决案件诣阙直接申诉,方法包括直接到京师向皇帝告御状,或者将上诉状交到卫尉府所属的公车司马令,然后再上呈皇帝审阅,或者用邀车驾的方式直诉。到了晋武帝时期始设登闻鼓,悬于朝堂或都城内,百姓可击鼓鸣冤,有司闻声录状上奏,这就是所谓“登闻鼓”直诉制度。到了唐朝,直诉的方式得到了更大的扩充,唐朝的直诉制度除了挝登闻鼓外,还有邀车驾(等同于近日的拦领导的车队)、上表(同今日的写信、电子邮件、传真)和立肺石等等方式,《唐六典》记载:“……经三司陈诉,又不伏者,上表,受表者又不答听,挝登闻鼓。若茕独老幼,不能自申者,乃立于肺石之下”宋代的直诉制度更加完善,对于诣阙投诉,还设立了专门的机关予以受理。宋代专门受理直诉的机关有登闻鼓院、登闻检院和理检院。如果这三个部门不受理,当事人还可以拦驾,由军头引见司转奏。明朝一代,则对于直诉的进行严格限制。法律明确规定禁止越诉,《大明律》规定越诉者“笞五十”。明宪宗成化十七年(1481)将各地越诉人数纳入官吏政绩考核,一年越诉者过多,则罚主管官吏俸禄。到了明后期,颁布《问刑条例•越诉》规定,只有国家机密重事才准直诉,而个人之事则被禁止。而后的清朝允许当事人在出现地方司法机关审断不公时,可以赴京呈控,成为叩阍,又称京控,俗称告御状。叩阍的地方有通政司的登闻鼓厅、都察院、五城察院等处。综观上述,自南北朝以降,均有登闻鼓直诉制度,各朝或有增补,比如邀车驾等等。晚清法律制度改革,民国时期引入西方大陆法系模式,中华法系解体之后,这种直诉制度就不复存在了。根据现有材料,笔者无从断言,信访制度是否就是共产党人从中国古代的“直诉”制度受到启发而创造出来的。但我们可以明显地看到现行信访制度与中国古代的“直诉”制度存在着一定的“血缘”关系,这在一定程度上也体现出了法的继承性和传统文化发展的连续性。然而,信访制度经过共产党人的改造、创新后,又与封建社会的“直诉”制度呈很大的区别:首先,信访的内容不像“直诉”那样仅局限于司法领域,现代信访的范围涵括了行政、司法等各方面,还包括为国家提供意见建议等事项;其次,古代的“直诉”制度有严格的限制,当事人要“告御状”,必须付出如“滚铁钉”的惨重人身代价,作为现代法律价值体现的信访制度则不存在这种情形;再者,古代的“直诉”制度,更多的体现为一种权利救济的手段而非制约国家权力的手段,但在新中国,信访制度不仅具有权利救济的意义,同时被赋予了监督、制约国家权力的功能,同时也是公民实现政治参与的途径之一,信访已成为国家与人民沟通、互动的纽带。

二、信访制度存在的合理性和功能分析
作为一项法律制度,信访制度的出现并不是偶然的。哲学家黑格尔曾说过“存在即合理”,且不论这句话是否为真理,但一种新事物的出现肯定有其存在的合理性与意义,信访制度的出现亦然。正如苏力所说,“一种制度得以长期且普遍地坚持,必定有其存在的理由,即具有语境化的合理性;因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。”[7]不分析信访制度存在的合理性与其政治功能,我们就无法了解其存在的意义,也就无法对其存废之辩做出正确的评判。中国古代为了避免地方官吏互相推诿,不负责任或者地方司法机关判案不公,造成冤狱,致使受害者冤苦无处可诉以及冤、假、错案的发生,因而产生了直诉制度,允许百姓直接向皇帝或钦差大人上诉。这是古代中国“直诉”制度存在两千多年的合理性所在。那么现代信访制度存在的合理性何在?学者强世功的研究表明,共产党在国家政权建设过程中,为了统合社会,尤其是广大乡村社会,发明了一套全新的组织和动员技术——权力的组织网络。这个网络包括组织技术、民主动员技术、化解矛盾的技术等一套权力技术组合。在这种技术组合中,共产党政权的法律形成了自己的新传统。[8]正是在这个技术组合的背景之下,借鉴古代中国的“直诉”制度,建国前零星的群众来信、来访表达意见,才会在新政权建立不久时被制度化为“信访”。1951年5月16日,毛主席作了《必须重视人民的通信》的批示,指出:“必须重视人民的通信,要给人民来信以恰当的处理,满足群众的正当要求,要把这件事看成是共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法,不要采取掉以轻心置之不理的官僚主义态度……”[9]1953年1月5日,毛泽东在党内指示《反对官僚主义、命令主义和违法乱纪》中对官僚主义进行了有力批判,并要求结合整党建党及其它工作,从处理人民来信工作入手,整顿官僚主义作风。[10]《人民日报》也发表了一系列社论批判官僚主义,鼓励人民信访。[11]我们可以看到,制度化的信访,一开始就被纳入到共产党“权力的组织网络”之中,被当成了“共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法”,“结合整党建党及其它工作……整顿官僚主义作风”的方法。“实践经验也证明,认真地处理人民来信和接待人民来访,有很大好处:可以经常地同成千上万的群众建立联系,了解各阶级、阶层的情绪和要求;可以宣传政策,教育群众,可以根据这些情况正确处理人民内部的矛盾,及时解决当前工作中一些突出的问题,这就能够帮助领导机关随时发现问题,克服官僚主义,改进工作。”[12]信访制度是作为国家机器中的一种权力技术装置出现的,它具有诸多功能,详言如下:
1.深化政权合法化。1949年,共产党通过武装革命夺取了政权,在形式上取得了合法性,因为自辛亥革命以后,暴力革命成了确立政权合法性的常规手段。[13]但建国后,共产党政权的合法性还需要论证,或者说,此时问题才浮现出来。如何确保国家政权对社会,尤其是广大乡村社会的合法性,确立意识形态的合法性,确立国家制度的合法性,这些都是新政权所面临的问题。群众来信来访,体现了共产党政权与民间社会的交流与互动,反映了社会对新政权的认同状况。而信访作为一种常规制度的出现则反映了共产党人建立政权合法性的努力。信访制度,通过群众反映问题,政府调查后予以解决,能实现“为人民服务”的承诺,它的行为手段本身能使人们看到党“密切联系群众”,“从群众中来,到群众中去”的意识形态效果。因此,作为一种具体制度,它能自证其合法性,同时还能以自身的合法性贯彻意识形态的合法性。同样的道理,文革中淹没在“砸烂一切”狂潮中的信访制度,在文革后能迅速恢复并被完善,也出于当时新一代领导人急于确立合法性的需要。“文革”刚结束时,群众大规模上访,很快就超出了行政系统所能承受的限度。中央加大力度,在较短的时间内解决了很多遗留问题,加上农村的改革顺利推行,吸引了农民的注意力,上访潮消退。然而,随着农村改革的停滞,吏治问题逐渐突出起来,而运动方式已被中央明令宣布退出政治舞台,持续的信访就成了农民解决冤屈的主要方式。作为一种制度化装置,它证明着政权的连续性和新一代领导人的合法性。[14]
2.对官僚体制的监控。在共产党政权建立初期,最高领导人就非常警惕官僚体制的腐败问题,并以各种方式监督官僚体制,防止其腐败堕落、脱离群众。最常用的办法是开展运动,信访制度在控制官僚体制方面只处在边缘的辅助位置上。在“文革”结束,运动方式被宣布退出政治舞台后,信访作为对官僚体制的非常规控制功能突现出来了。新中国有特定的思想和政绩考评标准对官僚进行控制,但这种控制会遇到很多障碍,比如官员之间的互相庇护,虚假的政绩工程等。这些障碍使得中央和上级官员无法准确了解下级官员的信仰坚定程度、行政能力、道德水平等。而信访制度可以作为中央和上级官员了解下级官员的一个非常规窗口。对信访所涉及的重大案件,中央和上级国家机关会派人到基层调查,这种调查也是对基层涉案官员的调查和了解。它绕过了中间的官僚阶层,实现了中央和上级对基层官员的监控。
3.化解剧烈社会矛盾。新中国形成了一种特定的科层制:一方面,科层组织取代了各种传统组织,高度集权;另一方面,科层组织的各种理性化规范程序又未能充分发育。[15]这种情况下,政策制定者和监督执行者的治理目标过于庞大,而掌握的信息又大量残缺,因此,变通就成为了这种科层制十分普遍,在相当范围和程度内被认可的运行机制。当国家高层对信访不堪重负时,便鼓励地方各级国家机关“将矛盾消灭在基层”,地方因此获得了解决问题的主动权,但它所付出的代价是自行承担政策风险并处理实际问题。问题应当就地解决,这是上级的要求,随意将问题上交意味着要被上司指责无能。这样,变通处理就成了常规,“报喜不报忧”就成了各级机关之间的默契。然而,这样中央和上级机关就无法从官僚体制内部获取足够信息,以认定当前社会的剧烈矛盾和最需要解决的问题。此时,信访制度就充当了一种非常规的信息获取渠道。中央和上级国家机关,通过对群众来信来访的接待,绕过官僚体制,获取信息,认定当前存在的问题及其严重程度。
4.贯彻政策,实现社会动员功能。在信访过程中,社会下层群众与国家官僚体制上层会有直接接触,官僚上层会以回信、说服解释等方式向他们宣传政策,还会动用相应的信访配套措施让信访群众明白国家的政策取向,同时实现社会动员。[16]
三、信访制度存废之辨——废与存的论争
信访制度诞生以来,对缓和社会矛盾和保障社会的稳定团结局面曾经发挥过“春风化雨”的作用。但伴随着中国经济迅速发展所带来的利益冲突的加剧、体制转轨时期所特有的规则缺失所引起的腐败、社会不公等现象的出现。当前的信访现状严重影响着社会稳定,而社会稳定又制约并引导着信访工作的方向,这使得信访制度与法治目标之间存在着不可避免的冲突。信访制度原有的联系群众、反映社情民意等作用基本上趋于弱化,信访方式亦成了相当一部分民众与政府抗争维权的主要手段,组织化、政治化、涉外化的信访倾向已经对社会和政府构成极大的威胁。此外,经过十几年的实践运行,信访制度也凸显出它的制度瓶颈。这项制度的设计及其运作中存在的缺陷也是导致当前中国信访量居高不下、愈演愈烈的重要原因之一。凡此种种,都使得以往被视为“安定团结”的阀门、党联系人民群众的渠道、民意社情上达的途径——信访制度,遭到了社会各界的怀疑,关于信访制度的存废也就成了当前的热点。
(一)主张废的论据。[17]中国社会科学院农村发展研究所所进行的调查结果显示:信访制度作为历史产物已无法适用于当前情况,相反已是弊端丛生。主持这一课题的于建嵘博士认为信访制度作为一项具有中国特色的政治参与和权利救济制度,虽然在计划经济时代起到过一定的作用,但由于这一制度存在诸多缺陷,已不适应目前的市场经济环境,在客观上成为了国家政治认同性流失的重要渠道,如果不进行彻底的改革,将会产生十分严重的政治后果。这些负面效应主要体现在以下三个方面:
(1)信访体制不顺,机构庞杂,缺乏整体系统性,导致各种问题和矛盾焦点向中央聚集,在客观上造成了中央政治权威的流失。现行的信访机构庞杂繁多,归口不一。从中央到地方,各级党委、人大、政府、法院和检察院及相关职能部门都设有信访机构。中央信访机构对地方信访机构及中央各部门信访机构之间的管制协调能力十分有限,各地信访机构的职能和权力及运作方式都有较大的差异,而导致信息不共享,缺乏强制约力。这样势必造成两种情况。其一,由于各级信访机构在没有任何监督下对信访案件层层转办,导致信访不断升级,各种问题和矛盾焦点向中央聚集。其二,由于信访机构林立,而缺少统领机关,各机构推来推去,信访人投诉无门,来京后不停地在各信访机构之间来回跑动。信访者在北京四处投诉后,可问题并不能真正得到解决,导致对中央的政治权威的认同发生非常明显的变化。
(2)信访功能错位,责重权轻,人治色彩浓厚,消解了国家司法机关的权威,从体制上动摇了现代国家治理的基础。现行信访制度作为一种正式制度所具有的职能主要有两个方面,其一是政治参与,也就是公民通过给国家有关机关写信或走访反映民情社意,对国家机关和工作人员的工作提出批评或建议,即所谓的“民意上达”。其二是权利救济,即信访作为一种正常司法救济程序的补充程序,通过行政方式来解决纠纷和实现公民的权利救济。但在实践中,不仅存在着各种诉求往往交错在一起,出现“信访问题综合症”,而且公民往往把信访看成了优于其它行政救济甚至国家司法救济的一种特殊权利。在一定的程度上,信访制度因具有中国传统社会长期存在的“人治”思想这一基础,所以它作为一种民情上达、申冤维权的特殊信道,对社会起着安全阀,对老百姓起着宽慰剂的作用。但是,必须看到的是,这种试图用行政救济替代司法救济的一个严重后果就是在客观上会消解国家司法机关的权威这一现代社会治理的基础。
(3)信访程序缺失,立案不规范,终结机制不完善,政治迫害和政治激进主义相伴而生,不断诱发较严重的冲突事件。现行信访制度在程序上存在重大缺失,立案和答复均具有十分的随便意性。由于对各级各部门的职责没有一个严格的标准,各部门均可以以各种理由相互推诿。而处理问题又要看领导脸色行事,靠上级批示。为了强化各级领导的责任,各地还建立了“各级信访工作领导责任制和责任追究制”。这种信访领导体制虽然对各级党政重视信访问题起到一定的作用,也能解决一些问题。但由于各级政府为了抑制住上访的增加和升级,在收买和欺骗等方法不能发生效果时,就会采取各种手段对信访群众进行打击甚至政治迫害。少数地方党政干部对信访者进行打击和政治迫害产生了十分严重的政治后果。其中之一,就是使信访成为了有效的社会动员方式和维权抗争的手段,导致集体行动增加。同时,更为激烈的抗争活动也时有发生。
(二)主张存的论据。如学者康晓光等人,他们认为中国是一个以行政主导的国家,加强信访机构的权力来解决社会问题是“亲民”和“仁政”的重要表现。还有的学者认为在当前中国的政治体制下,法治仍不完善,如果取消了信访制度将使广大公民丧失了权利救济的手段。一般的民众也存在这种忧虑,他们担心如果取消信访,民众与中央将无法沟通。主张存的主要是从信访的民主权利价值属性和在中国现有的政治体制环境下信访制度的所具有的特殊功能出发来阐述信访不能取消的理由。
(1)信访是公民表达自由的一种途径,是公民一项重要的民主权利。表达自由是现代民主制度的基石,也是现代宪政制度的起点,它是一种最重要的公民权利和政治权利。《世界人权宣言》规定——人人有权享有主张和表达自由;这种权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介寻求接受、传递信息和思想的自由。当然这种权利也受到必须“尊重他人的权利或者是名誉”“保障国家安全或者是公共秩序、公共健康和道德”的限制。信访是实现表达自由的一种重要方式。我国政府于1998年10月正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》,由于这一《公约》是保证《世界人权宣言》具体实现的基本人权公约,这说明我国政府基本上认可表达自由的概念及保护表达自由的法律意义。我国《宪法》第四十一条也规定了“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理”。这就为信访制度提供了宪法上的依据。此外,在1982年国务院起草的《关于党政机关信访工作的暂行条例》(草案)中的第二条也规定了,信访是宪法的民主权利。只是后来由于种种考虑,在1995年出台正式的信访条例删去了这条规定。既然信访是公民的一种重要表达自由的途径,是公民的一项民主权利,那么这种权利就是不可被取消的。主张取消信访制度也就是剥夺了公民的该项民主权利。
(2)信访是个体权利对公共权力的控制,是公民监督行政权力、司法权力的有效途径。历史的经验和教训表明,权力缺乏监督必然导致腐败。在现代社会中,“公共权力迅速膨胀是个全球性的问题”;如何有效地制衡、监督国家权力,是宪政的重大课题。从信访活动的实践来看,当前社会上一些热点问题的集体信访,如:拆迁、非法集资、社会保障、企业改制等,都直接因行政不当、违法行政而引起;再加上行政诉讼执行难、行政干预企业破产等行政干预司法的间接原因,导致现时信访事件的焦点集中在行政机关。此外司法不公也是信访中的大头,虽然还远比不上行政违法所占的比例大。在我们这样一个有浓厚行政传统、国家权力支配社会进程以及急于向法治转型的国家中,由于社会经济的快速发展、社会的转型,规则的缺失所引起的种种行政违法、社会不公现象频频出现,通过信访来制约行政违法行为,保障公民的合法权利就显得特别重要。
(3)信访是反腐倡廉的信息源,也是公民监督的重要内容。[18]信访制度的存在,成为反映党员干部违法违纪情况的一种主要渠道,是反腐倡廉的重要信息源。在中央国家机关各部委纪检监察机关查处的大量违纪案件中,有90%以上的案件线索是通过信访举报渠道获得的。据公开资料显示,从1994年1月到1995年6月,65个中央国家机关的纪检监察机构,共收到信访举报68983件次,这些信访举报为中央国家机关查处各类违法乱纪案件提供了重要线索和依据。这也符合中央的“民主反腐”的思路。

四、中国信访制度的变革之道
面对中国目前的信访制度的困境所引起的存废之辩,学界现在主要有两种变革的观点:一种可以被称作“休克疗法论”,[19]其支持者主要是主张废的学者,他们认为应取消大刀阔斧削弱甚至干脆取消信访系统,而依靠法律途径来解决问题。比如于建嵘就认为,克服司法腐败远远要比克服信访造成的危害容易得多,“我们最终需要的是法治,不是清官和领导批条,与其投入人力、物力加强信访,不如拿这些精力去加强司法。”另一种可以被称作“要权论”,认为信访之所以出现困境是因为信访接待部门缺乏权利,所以突破口在于赋予信访职权并强化信访作用。如国家信访局研究室主任张彭发就坦言,“权力有限是信访部门的问题之一”。著名学者傅国涌先生也主张对现行信访制度进行改良,他认为由于现行信访条例没有涵盖立法、司法机构及其工作人员,才造成信访部门没有权力履行条例上的承诺。对于存废之争,笔者认为信访制度困境的出现并不是偶然的,而是一些长期沉积问题的暴露,是我们的国家政权没有能力在短期内解决大量公民权利方面的积压历史欠帐,也是我们依法治国进程中不可避免的、必须面对的。社会的和谐稳定,不能靠压制甚至试图消灭上访来实现,因此,笔者认为信访制度在当前的中国政治环境下确有其必须存在的理由。但对于如何变革,笔者并不赞成单纯的“要权论”,信访制度的困境,是一个综合的社会性制度危机。这其中有的涉及司法的公正与效率的关系问题、诉讼成本问题、社会矛盾与纠纷的解决机制问题,也有的涉及提高执法人员的职业素质、普及法律知识、防止当事人诉权滥用等等问题,是一项庞大的系统工程。单纯的“要权论”只是“头痛医头,脚痛医脚”,无法从根本上找到出路。如果意识不到问题的艰巨和复杂,以为只需要强化某个机构,就可以完满地解决上访问题,只能是徒劳。对信访制度的改革应与整个社会体制改革联系起来,采取渐进方式实现以法治为内容的信访制度改革,而整合现有的信访和监察系统、切实发挥人民代表制度应有的作用、实现司法独立、维护表达权和抗议权等基本公民权利、完善社会主义民主政治制度、大力发展网络信访才是中国信访走出制度困境的根本出路。因此,我们认为中国信访制度变革之道必须从以下几处着手:
第一,整合现有的信访和监察系统,成立独立的监察信访局。当前由于我国信访机构庞大而分散,但整个系统缺乏统一协调的机制;加之信访机构没有独立处理问题的权限,使得信访的功能得不到应有的发挥,因此,赋予相应的处理职权,成为现行信访制度自我完善的首要之举。这也是当前“要权论”主张的主要依据。但是,我们也应考虑到,我国已经存在纪委监察等一大套监察处理机构,这必然会突破现有政治体制,并不可避免带来机构之间的权力冲突,而且有机构增加之嫌。考虑到信访机构所具有的民情上达及反腐信息源的作用,以及监察部门的处理权力。笔者认为我们可以参照国外通行的申诉专员制度,考虑将现有的政府信访机构与监察机构合并,成立独立的监察信访局,专门受理涉及政府公共行政管理领域及国家公共事业运营机构的各类投诉和求决,向各级人大负责并报告工作。[20]这样,一来可以改变以往信访机构无权解决上访问题的弊病;二来又不至于堵塞信访这一反腐倡廉的信息源渠道;三来不至于出现国家机构的再一次膨胀,这才符合我们政府机构改革的取向。今年8月,在胡锦涛总书记的批示下,中央建立了“集中处理信访突出问题及群体性事件联席会议制度”,这一制度的出现使各信访部门之间得到协调并使上访的问题能够得到有力的解决。但“联席会议制度”只是治标之策,我们应该以此为契机,整合现有的信访和监察系统,成立独立的监察信访局,使之成为一种常设性的工作机构。只有这样才能从根本上解决信访缺乏统一协调、无权处理的问题。
第二,切实发挥人民代表制度应有的作用。切实发挥人大制度的作用,作为我们国家理论上的最高权力机关,它的制度程序设计本来是最有力于监督政府,传达民意的,可在上访时很少有人会去找各级人大去反映问题。这里有两层原因,一是上访群众的普遍经验和观念还是党委书记说了算,人大是橡皮图章,找人大不管用。二是人民代表脱离群众,从选举阶段开始往往就流于形式,大量都是单位组织推荐和选区党委安排的“戴帽代表”。所以几年前就有很多人提出建议将与其将信访作为“信转”,不如将信访的职能划归人大,切实发挥人大的监督作用,公开人大代表的联系方式,如果人大代表对选民的权益,尸位素餐,选民就可以提出对人大代表的罢免,重新选拔能够反映他们呼声的人大代表,这样让公民尤其是社会底层的冤屈和诉求有制度化的反映渠道。而且强化人大系统是在不影响我们制度根基的情况下完善民主的最稳妥和最简易的突破口。人民代表,全国各级人民代表恐怕有几十万,他们如果能够真正发挥听取民声、反映民意和监督政府的作用,信访案件的大部分问题有可能解决。充分发挥人民代表的作用,人民代表(特别是全国人大代表)每月应设固定时间和地点接待选民,听取选民的意见、建议和帮助选民解决有关他们自己难于解决的问题或为他们解决问题提供咨询。[21]从而在制度上解决国民的利益表达渠道问题,减少街头表达的可能性。
  第三,公众监督下的司法独立。在我国的历史上从来就不乏个人秉公执法的青天大人形象,但一直缺乏司法独立的传统。今天的上访制度的困局其实反映了一方面政府权力网垄断了社会生活的各个领域,一方面又无法消化全部社会矛盾的现实。而这种垄断的权力网有时自身就造成了对公民的伤害,所以才产生了大量民告官的案件。如果要让公民对法律的公正怀有信心,不是针对一两个人的腐败,而是针对制度性的痼疾,首先要确保法官判案不受行政权力干扰的独立,而法院完全站在政府一边时,很难想象公正如何被保证。我国法律没有规定法官独立审判,只规定了法院独立审判,而这实际上是一句空话,人民法院受党的领导在实际上成了受地方党委领导,由地方政府财政供养,人、财、物均由地方管理,地方党委、人大机关和政府可以把法院视为同级地方政府的一个职能部门,政法委可以通行无阻的给法院定调子、批条子。法院不仅要在审判工作中听命于地方党委及领导个人,而且还要直接作为地方政府职能部门参与地方中心工作甚至为强制拆迁、违规征地等违法行政活动保驾护航。而这种司法不独立和法院官僚化,也加重了公民对于司法体系的不信任,只有采用诉诸政治权威的方式讨公道。当前包括司法系统内部对于司法独立的呼声都日益高涨,但这种呼声往往被唱跑了调,需要注意的是这种司法独立是独立于强权对于司法的干扰,而不是独立于社会公众的监督,否则就会产生更大腐败。一定程度上来讲,某些学者批判信访制度消解国家的司法权威并不是正确,真正消解国家的司法权威性的正是今日司法本身的不公,如果司法能真正做到公正,我想“上法院”而非上访才是人们的首要之选[22]当然,导致司法不公并非全是其自身的问题,更多的是体制上的弊端。
  第四,维护表达权和抗议权等基本公民权利,允许社会各阶层建立利益表达组织。一个正常的人收到了伤害,难免会有情绪,这种情绪需要表达甚至宣泄,在政治文明比较成熟的国家,议会、总统府甚至重要广场前总会不断有人表示示威或者抗议,而这并不会干扰一个宪政国家的政治秩序。反之如果冤民能够在法律的保护下正当的向公众表达不满情绪甚至对政府某种做法的抗议,以提醒政府关注、重视他们的诉求,他们也就用不着转向采用过激行为。事实上,现在出现的大量访民采取自杀、群体性与政府对抗等过激的行为,正是由于诉求得不到重视与关注,而采取的博命之举。因此,我们应该尽可能避免这样无序、非理性的行为的出现,而将之纳入法律的轨道中来,以法律允许的方式让他们通过集会示威等方式表达利益。最关键的是中国政治改革的方向要容许各种社会利益表达组织的存在,只有让社会各阶层都有自己的利益表达组织,才能产生一个利益相对均衡、社会相对和谐的现代社会。
第五,进一步落实和发展社会主义的民主。尽管不少专家学者从新权威主义的立场对中国是否需要进一步发展民主有很多不同的看法。但关注上访群体的经验却使我坚信这一判断,也许在一个几百万人口的小国家偶而勉强可以靠精英集权实现“良政”,而在一个幅员辽阔的国家里,缺乏民主就不会有底层人民的权利保障。[23]如同国家信访局局长的表态,“上访群众反映的80%的问题是可以解决的。”可是我们看到的却是基层官员对于公民合法诉求惊人的漠视。而正像当年毛泽东对黄炎培所说的:民主是走出历史循环唯一的出路。当然我们可以说中国不需要照搬美国式或者西方式的民主,其实只要公民不论贫穷贵贱都能有表达自己意见的机会,坐下来把问题摆到台面上协商不同利益诉求的,用选票对自己的上级官员任免的构成制约并对公共事务的决定表态,那么我们的民主就指日可待。而事实上仅仅靠官管官,是管不过来的。应该使选举类官员的政治生命取决于他所在行政区域的民意,应该相信人民群众。这样一来,通过制度性的权力和责任下移,使得地方都有自己良好的议会、行政、司法运作机制,民众在自己的地区就有良好的利益表达和权利保障机制,问题因此也就能够最大限度地消解于它所发生的行政区内。[24]我国现有的农村和城市的基层民主建设已经有了很大的成效与发展,今后应该将基层的民主扩展到乡镇、县市、各省。通过民主选举等方式让人民充分表达自己的意愿,减少各类非正常的上访事件发生,从而将矛盾消除在基层的萌芽状态。
第六,大力发展网络信访。网络信访的出现,为普通公民提供了更加方便、低成本、快捷的监督渠道。大力发展网络信访一来可以大大减轻集体上访所带来的大量人员进京的压力;二来,可以实现信访的低成本。现在各地为了减轻来自中央的批评,对本地人员上访作了很多强制性的限制,很多举措甚至严重威胁了上访人员的人身安全,网络信访则可以避免这一弊端;三来,可以实现信访的快捷、顺畅,由于地方的自我保护主义,很多问题在地方信访得不到重视,往往要中央的介入才能得到处理,这也是大量访民上京的原因,网络信访可以打破地方对上访信息的垄断,从而使得下情得以上达。另外,网络的快捷性也有利于在第一时间内对上访事件的处理。我们可以看到去年的几起腐败大案,都是先在网络上传播开来后,引起中央的重视而得到处理的。

[1]茹继田:《改革信访制度的设想》,南方周末2004年10月14日版。
[2]见新修订的国务院《信访条例》第二条规定。
[3]陈柏峰:《缠讼、信访与新中国法律传统》,中外法学 200402
[4]刁杰成:《人民信访史略》[M],北京经济学院出版社1996年版,第25页。
[5]刁杰成:《人民信访史略》[M],北京经济学院出版社1996年版,第85页。
[6]如陈柏峰在《缠讼、信访与新中国法律传统》一文中就认为信访制度是中国共产党人的新发明。
[7]苏力:《送法下乡》[M],中国政法大学出版社2000年版,第90页。
[8]强世功:《法制与治理》[M],中国政法大学出版社2003年版,第101页。
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上海市建设工程文明施工管理暂行规定(修正)

上海市人民政府


上海市建设工程文明施工管理暂行规定(修正)
上海市人民政府


(1994年5月24日上海市人民政府发布 根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布)


第一条 (目的)
为了加强本市建设工程文明施工的管理,维护城市市容整洁和城市安全,制定本规定。
第二条 (适用范围)
本规定适用于本市范围内各项建设工程文明施工的管理。
建设单位、施工单位和其他有关单位均应遵守本规定。
第三条 (主管部门及其职责)
上海市建设委员会(以下简称市建委)是本市建设工程文明施工的主管机关。市重大工程建设办公室负责全市重大建设工程文明施工的管理工作。
区、县政府和浦东新区管委会是所辖区域内建设工程文明施工的行政主管机关,区、县和浦东新区建设行政主管部门负责有关日常管理工作。
市政、水利、市容、环卫、公安、卫生、园林、环保等有关部门应当按照各自职责,对建设工程文明施工进行监督、检查。
第四条 (对建设单位的要求)
在施工方案确定前,建设单位应当会同设计、施工单位和市政、防汛、公用、邮电、电力及其他有关部门,对可能造成周围建筑物、构筑物、防汛设施、地下管线损坏或者堵塞的建设工程工地,进行现场检查,并制定相应的技术措施,纳入施工组织设计,保证施工的安全进行。
第五条 (对工地排水的要求)
建设工程工地应当严格按防汛要求, 设置连续、通畅的排水设施和其他应急设施,防止泥浆、污水、废水外流或者堵塞下水道和排水河道。
第六条 (对施工单位的要求)
施工单位在施工中应当遵守下列规定:
(一)完善技术和操作管理规程,确保防汛设施和地下管线的畅通、安全;
(二)采取各种措施,降低施工过程中产生的噪声;
(三)利用各种防护设施, 防止施工中产生的废弃物、杂物飘散;
(四)运用其他有效方式,减少施工对市容、绿化和环境的不良影响。
第七条 (对施工人员的要求)
施工人员应当按照工地文明施工的要求进行作业,并严格遵守下列规定:
(一)施工中产生的泥浆和其他浑浊废弃物,未经沉淀不得排放;
(二)施工中产生的各类垃圾应当堆置在规定的地点,不得倒入河道和居民生活垃圾容器;
(三)施工中不得随意抛掷建筑材料、残土、旧料和其他杂物。
第八条 (对运输车辆的要求)
运输建筑材料、垃圾和工程渣土的车辆,应当采取有效措施,防止建筑材料、垃圾和工程渣土飞扬、洒落或者流溢,保证行驶途中不污染道路和环境。
第九条 (施工标牌的设置)
建设工程工地的主要出入口应当设置施工标牌,标明下列内容:
(一)工程项目名称、工地四至范围和面积、工程结构或者层数、开竣工日期和监督电话;
(二)建设单位、设计单位和施工单位的名称及工程项目负责人姓名;
(三)安全和管线保护方面重大事故的统计表;
(四)工地总平面图。
第十条 (围栏的设置)
建设工程工地四周应当按规定设置连续、密闭的围栏;建造多层、高层建筑的,还应当设置安全防护设施。
围栏的设置须符合下列规定:
(一)在本市主要路段和市容景观道路及机场、码头、车站广场设置的围栏,其高度不得低于2.5米,使用的材料应当保证围栏稳固、整洁、美观;
(二)在其他路段设置的围栏,其高度不得低于1.8米,使用的材料应当保证围栏稳固、整洁;
市政工程项目工地,可按工程进度分段设置围栏,或者按规定使用统一的连续性护栏设施。
第十一条 (其他临时设施的设置)
建设工程工地内还应当设置其他各项临时设施,达到下列要求:
(一)施工区域与非施工区域严格分隔;
(二)施工区域或者危险区域有醒目的警示标志,并采取安全保护措施;
(三)建筑材料在固定场地整齐堆放;
(四)施工现场道路畅通,场地平整,无大面积积水。
第十二条 (临时占地管理)
施工单位不得在工地围栏外堆放建筑材料、垃圾和工程渣土。在经批准临时占用的区域,应当严格按批准的占地范围和使用性质存放、堆卸建筑材料或者机具设备。
前款所指的临时占用区域四周,须按第十条的有关规定设置高于1米的围栏。
第十三条 (设置文明施工设施费用的处理)
因设置建设工程工地围栏、安全防护设施和其他文明施工临时设施所发生的费用,可列入工程预算。
第十四条 (交通保障措施)
因建设工程施工造成沿线单位、居民的出入口障碍和道路交通堵塞的,施工单位应当采取有效措施,确保出入口和道路的畅通。
第十五条 (工地环境卫生)
建设工程工地内应当设置醒目的环境卫生宣传标牌和责任区包干图,并按下列规定设置相应的设施:
(一)按照卫生标准和环境卫生作业要求设置相应的厕所和生活垃圾容器,并落实专人管理,按规定时间清除;
(二)按照卫生、通风和照明要求,设置茶亭、更衣室和其他必要的职工生活设施,并建立定期清扫制度;
(三)有条件设置食堂的,须符合本市职工食堂管理的有关规定;
(四)落实各项除四害措施,控制四害孳生;自行落实除四害措施有困难的,可委托有关服务机构代为处理。
第十六条 (竣工后工地的处理)
建设工程竣工后,施工单位应当按规定在1个月内(市政道路建设工程须在通车前半个月内)拆除工地围栏、安全防护设施和其他临时设施,并将工地及四周环境清理整洁,做到工完、料净、场地清。
第十七条 (赔偿责任)
施工单位在施工中造成下水道和其他地下管线堵塞或者损坏的,应当立即疏浚或者修复;对工地周围的单位和居民财产造成损失的,应当承担经济赔偿责任。
第十八条 (处罚)
各主管机关和有关部门应当按照各自的职能,依据法规、规章的规定,对违反文明施工规定的单位和责任人进行处罚。
建设工程工地未按规定要求设置围栏、安全防护设施和其他临时设施的,应当责令限期改正,并对施工单位处以1万元至3万元罚款,对工程项目负责人予以处分。
对违反本规定情节严重、在规定期限内仍不改正的施工单位,市建委可对其作出降低资质等级或者注销其资质证书的处理。
第十九条 (具体应用解释部门)
本规定的具体应用问题,由市建委负责解释。
第二十条 (施行日期)
本规定自发布之日起施行。



1994年5月24日
论股东大会决议瑕疵的法律救济

武汉大学法学院2001级硕士研究生  梅瑞琦


摘 要:股东大会决议是股份有限公司的最高意思表示。由于股东大会决议因在程序和内容上违反法律或章程而产生瑕疵,对存在瑕疵的股东大会决议进行法律救济,对维护公司利益,保护股东和第三人的合法权益具有重要意义。我国《公司法》在这方面的规定还非常欠缺。因此我们必须借鉴国外先进立法,使我国《公司法》早日完善。
关键词:股东大会决议 瑕疵 法律救济

股东大会是股份有限公司的权力机关,是全体股东组成,就董事、监事的选任,章程变更及公司合并、分立、解散等法律规定的主要事项,作出公司内部最高的意思决定。股东在股东大会上以资本多数决的原则对议决事项通过赞成或否定的方式来决定其意思。由于股东大会的性质所决定,股东大会的决议对于保证公司的利益向着股东利益的正方向发展,保证公司营利目标的实现,以及保证交易安全都具有着不可忽视的重要意义。然而,股东大会的决议可能存在着各种各样的瑕疵。股东大会决议瑕疵的存在,将严重影响公司、股东的利益和债权人的合法权益。因此,在法律上对股东大会的瑕疵进行救济具有其不可或缺的重要性。
一、 股东大会决议瑕疵
股东大会决议制度是按照资本多数决原则,为了公司维持的目的,将多数股东的意思吸收为公司团体的意思。资本多数决原则乃是资合公司区别于人合公司的一大特点。股份公司是典型的资合公司,其资本规模和运作效率的要求使股份公司不可能如人合公司一样,在作出公司事项决议时,取得每一股东的一致同意。为了使公司适应现代社会的需要,必须按照“效率优先,兼顾公平”的精神进行公司经营与运作,资本多数决原则乃是此精神在公司决议时的具体体现。股东大会决议因其显著的重要地位和决议的特点,在程序和内容上必须符合法律或公司章程的规定,否则该决议就可被撤销、变更或确认无效。
1、 目的外事项的决议。目的外事项的决议是指股东大会就召集股东大会目的以外的事项进行决议。召集股东大会的目的必须记载于召集通知上,如《日本商法》第232条第2款规定:“前款通知中应记载会议目的事项。”一般认为,未记载于通知上的事项不得进行决议。目的外事项决议,在形式上,每一投票股东仍按其持有股份数而享有的投票权进行投票决议,符合股份平等的原则。但此种投票乃违反股份平等原则蕴含的真正内涵,因知晓目的外事项股东与不知晓目的外事项股东是在不平等的前提下进行决议的。因而,目的外事项的决议当然构成股东大会决议的瑕疵。日本商法并未明确禁止目的外事项的决议,而是通过学说和判例来否定目的外事项决议。与日本商法不同,我国公司法就目的外事项作了明确规定。我国《公司法》第105条规定:“临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。”虽然我国公司法明确排除了临时股东大会就目的外事项进行决议的可能,但没有明确股东年会是否可以进行目的外事项决议,此乃我国公司立法上的一个疏漏。虽此问题可“举轻以明重”,通过司法解释或立法解释来弥补立法上的不足,但笔者认为应在修改《公司法》时,对此作一明确规定。
2、表决权受限制股东的表决权行使。股东平等是现代公司法的基本原则之一,依据此原则,每一股东按其拥有股份的多少而对公司享有权利和承担义务。股份平等是股东平等原则的具体体现,我国《公司法》第130条第1款规定:同股同权,同股同利。第106条规定:股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。依此规定,在召开股东大会,对公司事项进行决议时,持有多数股份的股东,便较持有少数股份的股东拥有更多的发言权,在特定情况下,多数股东利用这种优势地位,滥用资本多数决原则,为自己谋取私利,而损害公司和少数股东的利益。在此情形下,股份平等背离了股东平等的要求,以形式上的平等掩盖了股东间实质上的不平等。资本多数决原则,对于保护大股东的热情,平衡股东间的利益,提高公司的决策能力,维持公司的高效运营等方面都具有重大意义。资本多数决赋予股东平等原则更多的可操作性,但一旦那些占资本多数的股东利用资本多数决原则,使其意志成为公司的意志,将其利益凌驾于公司及少数股东利益之上,就有必要揭开资本多数决的面纱。为了避免多数股东滥用资本多数决,操纵股东大会决议,以达其长期控制公司的目的,国外有关立法限制公司持有的自己股份、相互股份股东和特别利害关系股东的表决权行使。如《韩国商法》第369条规定:“公司持有的自己股份无表决权。”第368条规定:“对于股东大会的决议有特别利害关系者不得行使表决权。”《法国商事公司法》第358条规定:“如果一公司拥有另一公司10%以上股份或10%以上资产时,不得享有表决权。”德国股份公司法和日本公司法亦有类似规定。参与股份公司的股东以经济利益为共同目的,表决权的行使须受公司和全体股东的共同利益的限制。公司股东就公司事项决议时,如违反表决权限制的规定,则构成股东大会决议方法上的瑕疵。
3、 违反决议要件。股份有限公司是实行资本多数决原则,以公司多数股东的意思作为单一的团体意思。因而股东大会决议的表决方法和表决权的计算对资本多数决的公正运用具有着重要意义。美、法、日等国都要求公司股东大会决议的形成必须符合法律上关于议事定足数和议决定足数的规定。如《美国标准公司法》第32条规定:“除公司章程另有规定外,有表决权的股份之多数拥有者亲自或由代理人出席会议,应构成股东会议的法定人数,但在任何情况下,法定人数也不应少于在会议上有表决权股份的三分之一构成。”《日本商法》第239条规定:“除本法及章程另有规定者外,股东全会的决议,应有代表已发行股份总数过半数的股东出席,并经出席股东表决权的过半数通过方能形成。”我国公司法只对议决定足数作了规定,并没有规定股东大会的议事定足数。⑴ 即使只有极少数的股东甚至是一名股东与会,也可以作出约束全体股东的决议。这不能不说是我国公司立法的欠缺,也为某些公司不重视股东会,由少数股东操纵股东会留下缺口。⑵
4、违反公司章程的规定。章程是公司发起人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件,是公司活动的行为准则,也是确定股东权利义务的依据。我国《公司法》第79条规定:“股份有限公司章程应载明公司经营范围,公司利润分配方法及公司的通知和公告方法等事项。”这些事项一旦被记载到章程中,即对在章程上签章或署名的股东发生约束力。股东大会如未经修改章程而作出违反章程规定的决议,即为无效或可撤销的决议。我国公司法没有明确规定章程的生效时间,对章程是一经制定签章或署名即发生法律效力(制定说),还是必须向有关管理部门进行登记方才有效(登记说)此一问题并未厘清,导致章程在制定后至登记前此一期间内的法律效力处于未决状态。假设,修改后的公司章程如经出席股东大会的股东所持表决权数的三分之二以上多数通过,在公司章程重新登记之前,公司再次召集股东大会,作出违反新章程而符合原章程的决议时,该决议的效力,若采制定说,则为无效,若采登记说,则为有效。上述情形在现实中虽较少发生,但由于立法的疏漏,致使修改后的章程的效力处于不稳定状态,无益于调整当事人之间的利益关系。
此外,由无召集权人召集股东大会,通过召开股东大会的董事会决议存在瑕疵,未向部分股东进行召集通知或不遵守通知期间或通知方式不正确或通知事项不齐全,股东大会决议违反法律、违反社会公共利益,超越股东大会权限事项进行决议。将股东大会权限事项委托他人,违反股份平等原则进行决议等都是构成股东大会决议瑕疵的原因。

二、股东大会决议瑕疵的法律救济
我国《公司法》第111条对股东大会决议瑕疵的法律救济作了规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵害股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此规定为股东提供了法律上的救济,但这仅仅是一种事后补救措施,并且该措施的适用受到限制,即只有在“股东大会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益”时,股东才可向法院提起诉讼。这一单一的,并受诸多限制的法律救济无法满足现实生活的需要。同国外有关先进立法相比,则更显单调和缺乏可操作性。股东大会决议瑕疵的法律救济是为了使股东等有诉益者的利益免受有瑕疵的股东大会决议的损害,或在利益遭受损害后能得到弥补,以恢复和伸张法律正义而设置的一种措施和途径。股东大会决议瑕疵的法律救济是多种的,利害关系人可根据具体情况选择适用。
(一)事前救济
事前救济主要是限制相互股和自己股份的股东与特别利害关系股东的表决权。
1、 相互股表决权的限制。
相互股所有,狭义上是指两个独立的公司相互向对方公司出资的状态,广义上是指三个以上的公司之间的循环出资。所有相互股的公司经营者们互相在对方公司的股东大会上行使表决权。如果所持相互股能充分控制对方公司的规模,那么双方经营者的地位互相取决于对方的意思。于是,双方经营者在连任问题上相互协力,完全有可能产生永久性的经营者的控制。于是,经营者可以将真正的出资者排除,无出资者也可以间接控制自己公司的股东大会。于是,该经营者成为既不属于他人,也不向他人负责的永续性存在。⑶ 我国《股份有限公司规范意见》第24条第2款规定:“一个公司拥有另一个企业100%以上的股份,则后者不能购买前者的股份。”该规定的出发点乃是为了避免相互持股引起的系列问题。但,该规定并未完全禁止相互持股,并未对相互股表决权作出任何限制。如A公司拥有B企业不到100%的股份,则B企业仍能取得A公司的股份,仍然会导致资本虚增⑷,公司控制的歪曲,公司社团性的破坏⑸等问题。
2、 自己股份表决权的限制。
公司取得自己股份,又称为公司股份的赎回和重购,即公司重新获得发行在外或流通在外的本公司股份的所有权。公司取得自己股份在日本称为自己股份,在英美法上称为库藏股。在法律政策上,公司取得自己股份不但有违公司资本充实原则,股东平等原则,股份交易公正原则,而且可能导致具有反社会性的经营者永保职位的弊端,有违出资与表决均衡原则。⑹ 尽管股东在公司成立后不能撤回投资是公司制度的一项基本制度,但为调节资本构造,安定股市行情,防卫敌对性企业收购等目的,各国无不根据本国具体情况,在一定条件下容许公司回购自己股份。⑺ 我国1992年颁布的《股份有限公司规范意见》第33条规定:公司非因减少资本等特殊情况,不得收购本公司股票,也不得库藏本公司股票;特殊情况需要收购,库藏本公司已发行股票的,须报有关部门批准后方可进行。1993年《股票发行与交易管理暂行条例》第41条规定:未依照国家有关规定经过批准,股份公司不得回购其发行在外的股票。《公司法》第149条规定:公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外。由此可见,我国基本采取了“原则禁止,例外许可”的模式。
在公司间相互持股,公司取得自己股份的情形下,公司经营者凭借其代表公司的优势地位,当然代表公司行使表决权,且无须经过任何委托代理手续,从而稳固其经营地位,达其支配公司的目的。戴上所有者假面具的经营者控制这种“空虚股份”,同真实股东所拥有的“真实股份”一样表达自己主张行使股东权时,就冲淡了真正股东表决权即股东对公司的控制权。⑻ 经营者的地位因此往往不取决于其经营业绩,而取决于其对公司“空虚股份”的控制,从而损害真实股东的利益。公司经营者一旦控制了多数股份,不论其是否给公司,股东造成损害,公司真实股东都难以通过选任进行公司经营者的更换。显见,公司真实股东与公司经营者此时的权利与义务是不均衡的。为防止将取得自己股份,相互持股沦为公司经营者维护公司支配权的工具,我国公司法应对自己股份,相互股的表决权作出相应限制。
3、 特别利害关系股东表决权的限制。
特别利害关系是指在与股东地位事无关时,特定股东由于该决议的结果而具有个人的利益的场合。当某一股东与股东大会的决议事项有特别利害关系时,该股东与代理人均不得就其持有的股份行使表决权。⑼ 我国《公司法》第106条规定:股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。参加公司的股东以经济利益为共同目的,为实现共同利益,公司股东按照资本多数决的原则对公司事项决议。资本多数决原则是股东平等原则在公司法上的具体体现,实行资本多数决原则不能违背股东平等原则,以形式上的平等掩盖实质上的不平等。在就特别利害关系事项决议时,为确保决议的公正性,应限制特别股东停止行使特别利害关系事项的表决权,以真正体现股东平等原则。我国公司法对特别利害关系股东尚缺乏规定。1997年证监会在《章程指引》中首次规定了特别利害关系股东的表决权排除制度。《章程指引》第72条规定:股东大会审议有关关联交易事项时,关联股东不应参加投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数;股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时,公司在征得有权部门的同意后,可以按照正常程序进行表决,并在股东大会决议公告中作出详细说明。不过上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的表决权的行使,没有明确关联股东的代理人是否可以代理其行使表决权,也没有明确关联股东是否可以代理其他股东行使表决权,这无疑是立法上的缺漏。并且,上述规定是由证监会制定的章程,意见,法律效力层次较低。为保证该决定的顺利实施和提高其权威性,必须及早通过人大立法将该决定纳入《公司法》。
(二)事后救济
1、 决议的撤销、变更、无效和不存在之诉。
股东大会的决议是公司内部的最高意思决定,是公司运作上最基本的、关键的程序。决议不得含有程序、内容上的瑕疵。含有瑕疵的决议,必然损害股东的利益,无法真正体现股权平等原则,对公司的运营带来损害,致使公司有被少数人操纵之虞。因决议瑕疵原因的不同,划分法定的瑕疵类型,原则上按照起诉方式处理,意在通过起诉审判保护少数股东。大陆法国家公司法大都规定,如果股东大会决议在内容或程序上违反法律或章程的规定,任何股东均有权请求法院宣告该决议无效或予以撤销。股东提起诉讼时,可以单独行使诉讼,亦可集体行使诉讼。
股东大会在程序,形式等方面与法律,章程的规定不符,股东有权在一定期限内向法院提起诉讼,要求法院宣判撤销或变更该决议。股东的撤销,变更之诉并不限制股东持股比例,持股延续时间,而且与瑕疵无关的股东,无表决权的股东都可以提起诉讼。韩国商法甚至不要求股东为作出决议时的股东,只要是提诉时的股东即可。股东请求法院撤销或变更决议必须在法定期限内作出,超过法定期限而股东未提出异议的,该决议即为有效。对于提诉的法定期限,各国规定不尽相同,如法国规定决议作出之日起两个月,我国台湾为一个月,意大利,日本为三个月。股东大会决议撤销,变更之判决,不仅对公司,股东发生效力,而且对第三人也发生效力,并具追溯力,其无效追溯至决议作出之时。
股东大会决议的无效,是指股东大会决议内容违反法律,章程的规定而导致该决议在法律上归于无效。决议无效的诉讼的提诉主体不限于股东,与该决议有关的利益关系人都可向法院提起确认决议无效之诉。如公司债权人在有诉益时可提起诉讼。但公司债权人只能在股东大会决议的具体事项侵犯其合法利益时方可向法院提起决议无效之诉,对公司对内事项的决议,如选任和撤换公司董事,监事的决议,则不得提起诉讼。股东大会决议无效与撤销,变更判决同具追溯力,属自始无效。然二者仍有区别:(1)决议无效之提诉主体除公司股东外,与决议有关的利害关系人也可成为提诉主体。(2)由于存在内容上瑕疵的股东大会决议性质`所定,其瑕疵不可能在短期内治愈,因而各国法律都未规定提起确认决议无效之诉的诉讼期间,以充分保护利害关系人的合法权益。(3)可撤销的股东大会决议在被法院宣告撤销之前被视为有效,在此期间,它对公司以外善意第三人所产生的效果应予维护,且不因日后被法院撤销而受影响。
因对股东大会决议有特别利害关系而不能行使表决权的股东,可以以股东大会决议不当为由请求取消或变更决议的诉讼。限制与决议事项有特别利害关系的股东不得就该决议事项进行表决,是为了防止出现滥用资本多数决形成不公正的决议。但特别事项如涉及多数股东利益时,则有必要排除上述特别决议的限制,以保证公司运营按照公司多数股东的意思进行。之所以另外赋予特别利害关系股东以变更之诉,是为了防止出现撤销判决作出之后再通过同样的有瑕疵的决议,以充分保护特别利害关系股东的合法权益。特别利害关系股东提起不当决议撤销或变更的诉讼须符合下列条件:(1)对决议有特别利害关系的股东未行使表决权。特别利害关系股东提起诉讼必须是由于特别决议上述限制而无法行使表决权。(2)决议显著失当。即有特别决议显著侵犯公司或特别利害关系股东的情形,特别利害关系股东亦可提起诉讼。(3)如有特别利害关系股东行使表决权,就能阻止决议通过。
2、 股东的衍生诉讼制度
股东的衍生诉讼是指公司的董事,经理及多数股东等违反对公司的忠实义务或从事其他违法活动,导致对公司及股东整体利益的损害时,股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。⑽ 股东的衍生诉讼制度是少数股东诉权的行使,是由一个或多个股东提起的要求补救或防止侵犯公司权益的行为的诉讼。在衍生诉讼中,原告股东不是以属于他们个人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼,案件的真正当事人是公司。⑾ 衍生诉讼的一个重要特点就是程序意义上的诉权和实体意义上的诉权相分离,即符合条件的股东虽然可以提起诉讼,但胜诉的利益却归于公司。如前所述,我国《公司法》第111条虽对股东大会决议瑕疵的法律救济作了规定,然而根据此条所提起的诉讼不同于衍生诉讼,在现实生活中,该条规定明显存在其不完善和缺乏可操作性的一面。《章程指引》第10条规定:“--------股东可以依据公司章程起诉股东;股东可以依据公司章程起诉公司的董事,监事,经理和其他高级管理人员”, 赋予了股东衍生诉讼的权利。但并没有明确股东行使诉权时的条件和相应的程序,责任等。我国在完善《公司法》此条规定时,必须明确以下问题:(1)提诉股东的资格。为防止个别股东滥用该项权利,阻碍公司正常运作和经营,必须对提诉股东的资格加以限制,规定提诉股东的持股比例和持股延续时间,并参照美国公司法的规定,对提诉股东采“当时拥有股份”原则⑿,有利于防止后继的股份购买者开展投机诉讼或损害购买者的诉讼,避免一些人专为获得诉权而购买公司的股份,导致后继股东对追诉行为不甚了了。既不便于充分行使这一权利,又容易引起诉权的炒作。⒀ (2)责任范围和责任主体。我国公司法只笼统规定股东有权要求停止违法行为和侵害行为,并未明确该行为对公司,股东造成损害时的赔偿责任,且该规定仅限于违反法律,行政法规的情形,违反公司章程的行为不在其列,同时也未规定该责任的主体。“皮之不存,毛将焉附”,责任主体的缺置,法律规定再多的责任又有何用?(3)费用担保和败诉责任。为防止少数股东滥用衍生诉讼的权利恶意起诉,可规定法院可以经当事人请求或依职权命令提诉股东提供有关诉讼费用的担保,并规定败诉股东的责任和恶意提起诉讼的股东的损害赔偿责任。
3、反对股东的股份收买请求权制度
股份收买请求权是指当公司发生实质性变更时,持不同意见的股东所享有的要求公司依公平合理的价格买取其股份,从而退出公司的权利。股东公平是确立股份收买请求的最主要依据。在公司合并,营业转让,股份收买等场合,控制股东或董事极有可能为自己的利益而牺牲少数股东的利益,而股份收买请求权是保护少数股东免受不公平对待的一种切实有效的手段。⒁ 美国,日本,韩国等都规定了股份收买请求权,如《日本商法》第346条规定:以书面通知公司表示反对设置该款规定,并在全会上阐述反对意见的股东,可以请求公司以其决议时应有的公正价格,收购自己的股份。股份收买请求权,是以保护少数股东的利益为目的。但从传统的公司本质观来看,股东大会受多数决原则的支配,因此,即使有反对决议的股东,也不得因此而解体社员构成。如果承认了它,就等于将股份公司之实体合伙化,这与传统的股份公司的本质是相违背的,因此存在许多问题:将违反资本充实的原则,同时,股份收买请求权会诱发公司的财政负担。关于股份公司的本质基于合伙观或者契约思想来思考的英美普通法的思路才可以说明。⒂ 在股份公司中,多数股东常凭借资本多数决的原则,左右公司按照其追求的方向发展。但少数股东可以拒绝接受其参加公司时未在章程中明确的重大事项的变化,可以拒绝自设立公司时起已预期的公司功能的结构性变化。为了维护公司的存续和发展,同时也为顾及少数股东的利益,各国法律赋予少数反对股东以股份收买请求权。在股东大会决议存在瑕疵时,少数股东为了避免其所不希望的后果,可选择股份收买请求权作为法律上的最后救济。少数股东行使股份收买请求权必须符合下列条件:(1)存在股东大会上决议了的对股东的利害关系产生重大影响的事项。如公司合并,公司全部营业转让或部分重要营业转让,受让其他公司全部营业,限制股份转让而变更章程等。(2)请求权主体仅限于表示反对决议的少数股东,包括无表决权的股东。反对股东或在股东大会上表示反对决议事项,可于事先发出反对通知,并在一定期限内请求公司收买。(3)公司为股东协商确定价格,如协议不成,股东可请求法院裁定价格。关于购买的价格,可按二种方法具体计算,一是在股票上市的情形下,参照股市价格予以确定;二是在股票不上市的情形下,按公司的净资产额计算。
由于公司收购自己股份的份额,会减少公司资产,损害公司债权人的利益,同时也使得被收买股份上设置的质押归于无效,从而损害反对股东的债权人的利益。因此,我国在移植反对股东股份收买请求权制度时,必须设置相应的债权人保护程序,以免在保护少数股东利益的同时,损害债权人的利益,造成新的不公。



2000年10月初稿
2001年8月二稿





注: