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理念、体系与规则:合同法域的经济法解读/刘显刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:31:59  浏览:9919   来源:法律资料网
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理念、体系与规则:合同法域的经济法解读
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[本文原载于中国政法大学法学会《公器》杂志,2004.5.26转载于“法大民商经济法律网” (http://www.ccelaws.com/)之“研究生、本科生学术特区”。]

刘显刚 (中国政法大学国际法学院)


摘要: 合同法在整个(近代)私法领域中具有重要的核心作用,以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则,不仅传统的权利话语之局限性得以显见,而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。

关键字: 私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义




引言

合同法(The Law Of Contract)是最具代表性的私法制度之一,也是现代社会之契约规则的主体部分,它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而,权利话语的过分膨胀,私权逻辑的内在圈囿,加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势,已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法i在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响,合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变ii,但是,一个不容忽视的事实是,即便受到规制,“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性,权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此,本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判,并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。

一.神圣的与误读的:合同法理念

理念之谓者,原为理想和信念,但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求(将其外在地表述为“原则”可能更为确当)。合同法作为私法,除了具有一般私法的普遍性的理念(诸如平等、公平、诚实信用等等)以外,亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”,主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽,但将其作为契约iii规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的,而且也只有在近代私法中,契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计,受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用iv。作为近代合同法的基础性的理念(尽管不是全部),契约自由的确切涵义是:契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等,其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等v。
在近代合同法中,尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样——表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件——但是回归到历史中,在近代合同法大行其道的自由资本主义时代,契约自由几近“被视为神明”,从法律规制到学理研究再到私法实践,都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”:无论是立法者、法学家还是普通的私权主体,人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇,而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来,伴随着社会本位意识的增强和社会立法(尤其经济立法)的发展,因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势,各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整,合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在,但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整,突出表现为:在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题vi,一个鲜明的例子就是强制性合同的出现vii。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制,如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定,“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中,凡属于违背法律的特别规定,基本滥用经济权利而强加给消费者的,或者给予滥用一方以不正当经济利益的,均因滥用权利而归于无效。”viii 除此之外,格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变,不难看出,建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环,纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”——这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性ix。在法治多元的今天,我们可以期待,社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。

二.逻辑的与形式的:合同法体系

合同法体系,是指合同法构成规则的有机整体,表现为两个方面,一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系(从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系);二是逻辑意义上的实体规则体系,包括:契约行为之指导原则,契约之订立、变更、转让,契约之成立与生效,契约之解释,契约之履行,违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”,仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看(这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例),合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制x。但是,一如笔者在本节标题中所表达的,逻辑的周全并不代表规制的圆满,权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注,更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人,不看是什么人”的抽象的和形式的传统,尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里,经济法理念(尤其是实质正义观)之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见——它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向xi。

三.技术的与逼仄的:合同法规则

如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话,本节所试图进行的努力——从其技术性的规则入手——则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显著的且不断有所强化的特征,合同法亦然。但是,无论怎样强调或有意识地进行努力,技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守(或曰狭隘)性。对于合同法来说,尽管其技术化的程度在不断提高(并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景),但是,一如前述,由于其本质上仍属于权利-规则,因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性(狭隘性)。
为了表明这一论断并非危言耸听,以下的这一例证是必要的:
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定:法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理,说其法理明确、逻辑清晰当不为过。然而,即使从逻辑上对这一规定进行推演,我们仍然可以看出,我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中,某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行,经济法的调节机制却与合同法迥异——不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性,而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子,用经济法来规制可能就是另一种样子:国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为;针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产,国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任,从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。

结语

合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律,是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判——选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险xii——希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。


参考书目:崔建远主编《合同法》,法律出版社,2003年版
江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月版
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关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释

最高人民法院


关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释
中华人民共和国最高人民法院



《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》已于1998年4月8日由最高人民法院审判委员会第974次会议通过,现予公布,自1998年4月25日起施行。


为正确适用刑法第三百一十三条规定,保证人民法院判决、裁定的执行,现就审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的,具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。
第二条 对人民法院发生法律效力的判决、裁定“有能力执行”,是指根据查实的证据证明,负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。
第三条 负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的,应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”:
(一)在人民法院发出执行通知以后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产,致使判决、裁定无法执行的;
(二)隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;
(三)以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的;
(四)聚众哄闹、冲击执行现场,围困、扣押、殴打执行人员,致使执行工作无法进行的;
(五)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,造成严重后果的;
(六)其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。
第四条 负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,为了本单位的利益实施本解释第三条所列行为之一,造成特别严重后果的,对该主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百一十三条的规定,以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。
第五条 与被执行人共同实施本解释第三条第(三)、(四)、(五)、(六)项规定所列行为之一,情节严重的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯依法追究刑事责任。
第六条 暴力抗拒人民法院执行判决、裁定,杀害、重伤执行人员的,依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定定罪处罚。
第七条 拒不执行判决、裁定案件由犯罪行为发生地的人民法院管辖。
第八条 人民法院在执行判决、裁定过程中,对拒不执行判决、裁定情节严重的人,可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的,应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。
人民法院依法对拒不执行判决、裁定的人定罪判刑,先行司法拘留的日期应当折抵刑期。



1998年4月17日

福建省人民政府批转省建委等六个部门关于《福建省城市房地产综合开发公司管理暂行规定》的通知

福建省政府


福建省人民政府批转省建委等六个部门关于《福建省城市房地产综合开发公司管理暂行规定》的通知
福建省政府




省政府原则同意省建委等六个部门关于《福建省城市房地产综合开发公司管理暂行规定》,现批转给你们,请结合各地具体情况,认真研究贯彻。
城市土地、房屋实行统一规划、综合开发、配套建设是城市管理体制改革的一项重要措施。近年来,城市房地产综合开发公司在合理开发城市土地,加快市政工程建设,缓和城市住房紧张状况,改善人民居住条件,以及推行城市住宅商品化等方面,做了很多工作,取得了一定的成绩。
但必须看到,目前我省城市房地产开发工作还存在不少问题,行业不正之风有的还相当严重,因此,房地产市场要严肃认真地进行一次清理、整顿,对那些违法乱纪,社会信誉不好的企业,要认真查清问题,情节严重的要绳之以法;凡是不具备开发条件的“四无”企业,要坚决予以取缔。
各地要通过清理、整顿,进一步健全管理机构,完善规章制度,端正经营作风,提高行业信誉,促使房地产业沿着正确的方向健康发展。
这个“暂行规定”下达后,省建委等五个部门一九八五年颁发的闽建房(85)002号《关于印发〈福建省城市综合开发公司组建试行条例〉的通知》即停止执行。“暂行规定”在执行中遇到的问题,请径向省建委反映,以便进一步修订。

福建省城市房地产综合开发公司管理暂行规定
第一条 为了加强对全省房地产综合开发公司(包括城市建设综合开发公司)的管理,促进房地产开发事业的健康发展,维护城市建设的正常秩序,保障房地产开发公司的合法权益和正常的经营活动,特制定本暂行规定。
第二条 本规定适用于城市(包含县城、建制镇,下同)从事专营或兼营房地产综合开发的全民所有制和集体所有制的公司(以下简称开发公司)。
第三条 各级人民政府房地产管理部门为开发公司的归口管理机关,按照本暂行规定负责对本行政区内的开发公司(包括外来的开发公司)实行行业归口管理。未设立房地产管理机构或房管机构不具备管理条件的地方,由各级建委(或建设局)行使行业归口管理权。城市行业归口部门
要根据任务轻重明确分工或设立适当的办事机构,负责管理综合开发工作。
所有开发公司原隶属关系不变,但都必须服从当地人民政府行业归口管理部门对建设计划、标准、价格、经营方式、房地产市场、企业资质和队伍等实行统一管理。并接受计划、财政、工商、银行、物价、税务和审计部门的监督、检查和指导。
第四条 开发公司的宗旨主要是通过综合开发城市土地,发展住宅建设,为改善城市人民居住条件服务,为城市建设服务,讲求社会效益、环境效益和经济效益的统一。


开发公司的经营方针以服务为主,盈利为辅。
开发公司必须认真贯彻执行国家的方针、政策,自觉遵守各项法律、法令。按照城市规划要求,搞好城市土地开发和房屋建设。
第五条 开发公司要按照城市建设总体规划,制定开发区具体规划。同时,要编制较长期(三年左右)的综合开发计划,并接受计划部门的指导,搞好市政、公用、动力、通讯等基础工程和相应配套设施的建设,然后,将经过开发的地皮(土地所有权仍属国家)有偿转让给其他单位兴
建工程项目;也可以直接组织兴建住宅和其他经营性房屋(如贸易中心、综合服务楼、办公楼、仓库、旅馆和公用性质的厂房等)按规定进行出售。
第六条 开发公司用于建设的土地,根据土地统一管理的原则,视同国家建设用地。由开发公司或归口管理机关按规定程序,向有权机关申请,办理征地手续。申报时,必须备齐如下材料:
1.经有权机关审批的立项文件或开发任务委托书;
2.城市规划部门批准的小区规划图及土地管理机关(城市规划区内由城市规划管理部门)认可的征地地形图;
3.开发公司的年度计划或长期计划。
第七条 开发公司的审批程序:
省直各部门成立的开发公司,经各主管部门审查同意后,报省建委审批。
各地、市成立的开发公司,经地、市归口管理机关审查后,报省建委审批。
各县(市)成立的开发公司,经所在县(市)归口管理机关审查,报地(市)归口管理机关审核后转呈省建委审批。
开发公司持省建委正式批准文件和资质级别证书,向所在市、县工商行政管理局申请登记注册,经核准领取营业执照并在建设银行开户后,方准营业。有关审批、注册文件副本要抄送开发公司所在市、县房地产管理部门(或建委),以便当地实行行业归口管理。
凡各地(市)政府已经批准的开发公司,应按本规定申请补办资质级别证书。
第八条 开发公司按开发能力分三级:
具有年开发建成房屋建筑面积十万平方米以上能力的,为一级开发公司。
具有年开发建成房屋建筑面积五万至十万平方米能力的,为二级开发公司。
具有年开发建成房屋建筑面积五万平方米以内的,为三级开发公司。
开发公司资质级别证书统一由省建设委员会颁发。
开发公司只能承担与本公司资质级别相应的开发任务,不得越级承揽任务。
未持有省建委核发的资质级别证书的开发公司,不得经营城市规划区范围内的房地产开发业务。
第九条 开发公司必须具备下列基本条件:
1.有独立健全的经营管理机构和管理章程,经济上能够独立经营、自负盈亏,并依法承担经济责任。
2.有隶属主管部门任命的专职经理,并配备有同公司级别相适应的专职技术、财务、经营管理人员(不包括其附属施工企业的专业、技术人员)。一级开发公司要有不少于四名土建工程师,二名会计师(或一名会计师、二名助理会计师);二级开发公司要有二名土建工程师和二名助
理会计师;三级开发公司至少要有一名专职土建工程师(或二名土建助理工程师)和二名有从事会计工作五年以上的会计人员。
3.有与经营规模、经济责任相适应的自有流动资金(包括主管部门拨入的资金、联合经营的企业单位提供的资金,不含银行贷款)。一级开发公司的自有流动资金不能少于二百万元;二级开发公司自有流动资金不能少于八十万元;三级开发公司自有流动资金不能少于二十万元。
4.有健全的财务管理制度及经济核算办法。具体按省财政厅、建行现行有关文件规定执行。
5.有固定的办公地点。
第十条 加强对房地产开发建设的价格管理:
1.开发公司建设的商品房按单方工程造价和法定利润之和制定售价。将已开发的土地转让给使用单位(土地只转让使用权),按开发土地的实际支出和法定利润之和收取土地开发费。
2.住宅小区内公建配套基础设施在市财政和有关部门没有专项投资的情况下,由所在市、县政府委托开发公司代收配套费,单列帐目,专款专用,不取利润。以上两项的价格和取费标准,由开发公司报当地房地产归口管理部门商同级建设银行、物价部门审批。
3.住宅小区配套设施中独立的商业中心、影剧院、体育场、医院、中小学校等,原则上应由市商业、文教、卫生等部门投资建设。有的经营性设施也可以由开发公司按规划建成后出租或出售给有关单位使用。
第十一条 开发公司经营房地产的法定利润率一般取成本费的百分之三至五。一级开发公司法定利润为百分之五;二级开发公司为百分之四;三级开发公司为百分之三,企业留利部分应按有关规定建立各种基金。
第十二条 开发公司的资金来源:一是自有资金(包括各级政府专项拨给的建房周转金);二是单位或个人购房预付款;三是国家通过建行发放的住宅建设贷款。除此之外,有条件的城市,按规定经有权机关批准后,各开发公司可以同银行采取联合发售“住宅建设集资有奖证券”等方
式筹措建设资金。
第十三条 经批准登记开业的开发公司,是具有法人资格的经济实体,实行自主经营、独立核算、自负盈亏,在经营过程中承担国家规定的法律和经济责任。任何部门和个人不得以任何方式或借口平调、挪用、侵吞、私分开发公司的房地产、资金、设备、材料和随意摊派费用。对侵犯
开发公司合法权益行为,开发公司有权抵制、索赔经济损失,直至向司法机关起诉。开发公司必须信守经济合同,提高经营信誉。凡不按合同规定交付房屋,以及发生房屋质量事故的,购房单位或个人有权向开发公司提出索赔,开发公司应严格按合同规定承担经济责任,负责赔偿损失。
开发公司收取小区配套费后,不进行小区配套同步建设的,要负经济责任,并补偿用户因此而造成的损失。
第十四条 城市住宅小区开发建设提倡采取招标、投标办法,鼓励各开发公司参加投标竞争,以降低工程造价,提高工程质量,缩短建设工期。招标投标办法,由各地(市)建委制定。
第十五条 开发公司业务经营范围不受地区条块的限制,允许跨地区、跨部门进行开发经营。各地(市)有关部门对参与本地区开发经营活动的公司,在计划安排、资金贷款、建设用地、动迁安置、材料供应等方面要一视同仁,为他们创造合理的竞争条件。
第十六条 开发公司在综合开发城市房地产时,必须按照基本建设程序办事,遵循先勘探设计后施工、先地下后地上的原则,统筹安排好生活配套设施,住宅小区内的上下水、供电、道路、通讯和环境公共卫生、商业服务网点、小学幼托等要与居住用房同步建设,同时交付使用,还要
搞好小区绿化,提高小区环境质量。
第十七条 城市人民政府和有关部门应积极支持、鼓励开发公司结合旧城改造进行房地产开发建设。开发公司改造旧区拆迁房屋,原则上实行拆一还一(指建筑面积)的办法。具体办法由各地(市)建委制定。
第十八条 开发公司要加强对施工单位的建筑工程质量管理,实行工程质量社会监督和第三方认证的制度,开发区的单体建筑由开发公司按照与施工单位的承包合同组织验收。整个小区以至居住区房屋及生活配套设施,要由城市建设主管部门组织房管、市政、公用、环卫、园林、环保
、消防、规划、质检等有关部门共同进行验收。未经验收合格的房屋不准出售,房管部门不得发给产权证。
第十九条 开发公司承建的城市商品住宅按国家规定不计基建规模,实行先建后卖的办法。但建成销售的房屋,购房单位必须按规定自带列入当年年度计划的基建投资指标,否则不得发售。开发公司新建住宅要划出一部分直接向个人出售,要求近期内这个比例不小于百分之三十,并有
计划地逐步扩大这个比例。
第二十条 开发公司必须贯彻政企分开的原则。行政机关办的开发公司,要在职责上、经济上与行政机关彻底脱钩。党政机关干部担任开发公司经理及公司其他职务的,必须辞去一头,即辞去兼任的公司职务或辞去党政机关的职务。
开发公司不行使政府部门的行政职能。对挂有住宅办、统建办、拆迁办、指挥部等多块牌子的开发公司,应从行政职能机构中分立出来,成为真正的经济实体。
第二十一条 凡开业两年以上的开发公司,必须建立营业手册,作为考核营业情况和参加投标、承接任务的依据。
开发公司营业手册由省建委会同有关部门统一制定。
开发公司要按国家有关规定每年二月底以前,向原登记的归口主管机关和市、县工商行政管理局及建委、建行提交资金平衡表或资产负债表,办理年检注册手续。
第二十二条 开发公司因企业名称、隶属关系、经营级别、经济性质等改变,或公司进行分解、合并、转业、关闭,须在原隶属归口主管单位核准三十天内,向上一级房地产归口主管部门和工商行政管理部门登记、办理手续。
第二十三条 本规定下达后,各地(市)归口主管部门要会同工商行政管理、建行等部门对现有的开发公司进行全面检查、清理和整顿。并督促开发公司补办登记、领证等有关手续。对于暂不完全具备条件的开发公司,要进行整顿充实、限期解决,在本规定下达一年内仍达不到等级标
准的,应取消其经营资格。对确实不具备经营条件的开发公司,应立即取缔。
第二十四条 本规定自颁发之日起实行,本暂行规定由省建委负责解释。



1986年10月28日